Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5072476-72.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
19/08/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/08/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e temporária.
3. Preenchidos os requisitos, faz jus o autor à percepção do benefício de auxílio doença, não
estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige,
nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e
insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
4. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E em
atendimento ao pleito recursal.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
8. Remessa oficialprovida em parte e apelação provida.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5072476-72.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: ERNANI JOSE BARBOSA
Advogado do(a) APELANTE: IVANILDA BORGES FERREIRA - SP252116-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5072476-72.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: ERNANI JOSE BARBOSA
Advogado do(a) APELANTE: IVANILDA BORGES FERREIRA - SP252116-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de remessa oficial, e apelação interposta em face de sentença proferida em ação de
conhecimento, em que se busca a concessão do auxílio doença, ou de aposentadoria por
invalidez, desde o requerimento administrativo (23.10.2017).
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando a autarquia a implantar o auxílio
doença, desde a data do requerimento administrativo (23.10.2017), e pagar as parcelas vencidas,
corrigidas monetariamentee acrescidas de juros de mora, e honoráriosadvocatícios de 10% sobre
as parcelas devidas até a sentença.
O autor apela, pleiteando a reforma parcial da r. sentença, quanto à correção monetária.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5072476-72.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: ERNANI JOSE BARBOSA
Advogado do(a) APELANTE: IVANILDA BORGES FERREIRA - SP252116-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão.
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A análise dos dados do CNIS revela que o autor manteve vínculos empregatícios e verteu
contribuições ao RGPS como contribuinte individual e facultativo, em períodos descontínuos, de
fevereiro/1982 a fevereiro/2018.
Quanto ao contribuinte facultativo, assim dispõe a legislação:
Lei nº 8.213/91:
"Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de
Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11."
Decreto nº 3.048/99:
"Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral
de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja
exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência
social.
...
Art.44. A aposentadoria por invalidez consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso II
do caput do art. 39 e será devida a contar do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença,
ressalvado o disposto no §1º.
§1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o
trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:
I-...
II-ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial ou
facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se
entre essas datas decorrerem mais de trinta dias.
...
Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a
carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais
de quinze dias consecutivos.
...
§ 2º Será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e
facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza."
A legislação, portanto, prevê o pagamento do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por
invalidez ao segurado que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como
segurado obrigatório da previdência social, mas que fique incapacitado para a sua atividade
habitual por mais de quinze dias consecutivos, que é o caso do autor.
No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 02.04.2018,
atesta que o periciado é portador de patologia compressiva em membro superior direito (síndrome
do interósseo), apresentando incapacidade total e temporária, desde março/2017, por 09 meses
após o tratamento cirúrgico (ID 8340513/1 a 11).
A presente ação foi ajuizada em 08.02.2018, após o indeferimento do pleito administrativo de
concessão do auxílio doença, formulado em 23.10.2017 (ID 8340460/1).
Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se
reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando
configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos
termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível
de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada
oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de
incapacidade temporária. Se houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o
benefício aposentadoria por invalidez.
2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de
auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei
8.213/1991.
3. ... "omissis".
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1458133/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014);
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO.
1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-
doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os
requisitos daquele.
2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter
temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.)
3. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE
REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a
carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência
do segurado. (g.n.)
2. ... "omissis".
3. ... "omissis".
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)".
De acordo com o CNIS, o autor verteu contribuições ao RGPSaté dezembro/2017 como
contribuinte individual.
Os recolhimentos efetuados como contribuinte individual (pessoa que trabalha por conta própria
como empresário, autônomo, comerciante ambulante, feirante, etc. e que não tem vínculo de
emprego) geram a presunção de exercício de atividade laboral, ao contrário do contribuinte
facultativo (pessoa que não esteja exercendo atividade remunerada que a enquadre como
segurada obrigatória da previdência social).
Conquanto considere desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que o
segurado, apesar das limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, permanece em sua
atividade laborativa, por necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e,
inclusive, recolhendo as contribuições previdenciárias devidas e que seria temerário exigir que se
mantivesse privado dos meios de subsistência, enquanto aguarda a definição sobre a concessão
do benefício pleiteado, seja na esfera administrativa ou na judicial, tal entendimento não restou
acolhido pela 3ª Seção desta Corte Regional. Posteriormente, o e. Superior Tribunal de Justiça
pacificou a questão de acordo com o entendimento firmado pela Seção.
Confiram-se:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. 485, V, CPC. AUXÍLIO-
DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. ESTADO DE NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO
RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. CUMULAÇÃO DE SALÁRIO COM
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE LEI CONFIGURADA.
EXCLUSÃO DE VALORES DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O objeto desta ação rescisória restringe-se ao fato do réu ter exercido atividade remunerada
depois do ajuizamento da ação (20/4/2007), o que, segundo o autor, sinaliza capacidade para o
trabalho e obsta o recebimento de parcelas relativas a esse período, por ser indevida a
cumulação de salário e benefício por incapacidade.
2. No caso, embora não compartilhe o entendimento acima - sobretudo pelo longo e ininterrupto
vínculo empregatício na atividade em que considerado inapto pelo perito judicial (2007/2009) -,
devo ressaltar que a solução adotada é absolutamente plausível e encontra precedentes nesta
Corte.
3. E, mesmo que assim não fosse, a matéria em debate, de natureza infra-constitucional, mostra-
se controvertida, a ensejar a incidência da Súmula n. 343 do C. STF.
4. Contudo, é incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por
incapacidade com o salário percebido em razão do exercício de atividade laborativa.
5. Verifica-se, na espécie, a alegada ofensa aos artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/91, a configurar a
hipótese prevista no artigo 485, V, do CPC.
6. Ação rescisória procedente para, em juízo rescindendo, desconstituir parcialmente o julgado e,
em juízo rescisório, excluir da condenação os interregnos em que a então parte autora, ora ré,
eventualmente tenha percebido valores a título de salário.
7. Sem condenação nos ônus da sucumbência, por ser a parte ré beneficiária da Justiça Gratuita.
(AR 0006109-25.2011.4.03.0000 , Terceira Seção, Rel. Desembargadora Federal Daldice
Santana, e-DJF3R de 26.02.2013);
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
PROCEDIMENTO REVISIONAL DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. CONSTATAÇÃO DE
RETORNO DO SEGURADO À ATIVIDADE LABORATIVA. DEVOLUÇÃO DE VALORES AO
ERÁRIO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao
Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria
por invalidez.
2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado
trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001
a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no
período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade
3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos
indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício
em manutenção.
4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei.
5. Recurso conhecido e não provido.
(REsp 1454163/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 18/12/2015) e
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE RELATIVA RECONHECIDA. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA. VALORES ATRASADOS. PERÍODOS TRABALHADOS. SOBRE-ESFORÇO.
IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Quanto ao direito à percepção de auxílio-doença também nos períodos em que se viu obrigado
a exercer atividade profissional, esclareço que o trabalho exercido pela segurado no período em
que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, tendo sido um sobre-esforço.
2. Ainda que tenha trabalhado, pode ser reconhecida a sua incapacidade relativa e concedido o
auxílio-doença, mas não deve ser pago nos valores atrasados o período em que o segurado
trabalhou, sob pena de ofensa ao artigo 59 da Lei 8.213/91.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1264426/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 05/02/2016)".
Assim, o termo inicial do benefício deve ser fixado no mês subsequente ao da última contribuição
vertida, que se deu em janeiro de 2018.
Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder conceder ao autor o
benefício de auxílio doença a partir de 01.01.2018, e pagar as prestações vencidas, corrigidas
monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E,
em atendimento ao pleito recursal.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas
administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício
concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos
períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada, excetuados os recolhimentos
efetuados na qualidade de segurado facultativo.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art.
85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do
Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Ante ao exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, e dar provimento à apelação para
reformar a r. sentença no que toca aotermo inicial do benefícioe para adequar os consectários
legais e os honorários advocatícios.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e temporária.
3. Preenchidos os requisitos, faz jus o autor à percepção do benefício de auxílio doença, não
estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige,
nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e
insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
4. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E em
atendimento ao pleito recursal.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
8. Remessa oficialprovida em parte e apelação provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento a remessa oficial, e dar provimento a apelacao, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
