Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5085367-28.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
30/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e temporária.
3. Preenchidos os requisitos, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimentodo
benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da
aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado
seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe
garanta a subsistência.
4. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
8. Apelação do réu não conhecida, remessa oficial, havida como submetida, e apelação da autora
providas em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5085367-28.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: LUCIVANIA PEREIRA MACIEL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN
BERNABE - SP263416-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N, NILSON MARINHO
FRANCISCO - SP384238-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUCIVANIA PEREIRA
MACIEL
Advogados do(a) APELADO: NILSON MARINHO FRANCISCO - SP384238-N, FERNANDO
ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N, GUILHERME ARAN
BERNABE - SP348861-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5085367-28.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: LUCIVANIA PEREIRA MACIEL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
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BERNABE - SP263416-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N, NILSON MARINHO
FRANCISCO - SP384238-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUCIVANIA PEREIRA
MACIEL
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ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N, GUILHERME ARAN
BERNABE - SP348861-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelações interpostas contra sentença
proferida em ação de conhecimento, em que se busca o restabelecimento do auxílio doença,
desde a cessação (31.10.2017), e/ou concessão/conversão em aposentadoria por invalidez,
acrescida do percentual legal de 25%.
O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder
o auxílio doença, por 03 meses, contados da data da perícia médica (20.04.2018), fixando
asucumbência recíproca.
A autora apela, pleiteando a reforma parcial da r. sentença, quanto ao termo inicial do benefício.
O réu peticionou, renunciandoao prazo recursal, nos termosda petição datada de 03.08.2018 (ID
9172267/1) e, posteriormente, interpôs recurso de apelação, pleiteando a reforma da r. sentença.
Com contrarrazões ao recurso do réu, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5085367-28.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: LUCIVANIA PEREIRA MACIEL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN
BERNABE - SP263416-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N, NILSON MARINHO
FRANCISCO - SP384238-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUCIVANIA PEREIRA
MACIEL
Advogados do(a) APELADO: NILSON MARINHO FRANCISCO - SP384238-N, FERNANDO
ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N, GUILHERME ARAN
BERNABE - SP348861-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Por primeiro, como se vê dos autos, o réu tomou ciência da r. sentença em 30.07.2018 (ID
9172270), tendo o prazo recursal expirado em 11.09.2018.
Por conseguinte, apresentada em 27.10.2018, a apelação do réu é intempestiva, razão pela qual
não a conheço.
Importante ressaltar que a intimação a que se refere o documento ID 9172300, não trata do prazo
recursal e sim do prazo para contra arrazoar a apelação interposta pela parte autora.
Passo à análise da matéria de fundo.
O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão.
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A qualidade de segurado e a carência restaram demonstradas.
No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 20.04.2018,
atesta que a autora (sic): “(...) teve abcesso mamário bilateral que foi tratado cirurgicamente,
sendo a cirurgia á esquerda mais extensa com ressecção do mamilo e auréola com dano estético.
Fisicamente não resta impedimento. Porém psiquicamente há claro abaulamento emocional. Mal
psíquico passível de tratamento e controle com medicamentos e psicoterapia. Considerando os
dados apresentados concluo que há incapacidade laboral total e temporário por 3 meses.” (ID
9172151/1 a 5).
A ação foi ajuizada em 20.04.2018, após a cessação do auxílio doença, ocorrida em 31.10.2017,
e do indeferimento dos pedidos administrativos de prorrogação do benefício, e de nova
concessão, formulados em 13.10.2017, e 29.01.2018 (ID 9172097/1 e 9172243/1, em respectivo).
Os documentos médicos que instruem a inicial demonstram que em outubro/2017 e
fevereiro/2018 a autora permanecia em tratamento da lesão em mamas, e incapacitada para o
labor.
Referidos documentos revelam que em outubro/2017 a autora já havia se submetido a cirurgia, e
aguardava novo procedimento, o qual foi realizado em 05.02.2018; e em 09.02.2018 foi atestada
a incapacidade da autora, por 180 dias, declarando que “apesar da benignidade comprovada, a
cirurgia tem nuances oncológicas e sua limitação é parcial e progressiva”.
Analisando o conjunto probatório, e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se
reconhecer o direito da autora ao restabelecimentodo benefício de auxílio doença, não estando
configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos
termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível
de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O auxílio-
doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que
o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se
houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o benefício aposentadoria por
invalidez. 2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em
gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da
Lei 8.213/1991.3. ... "omissis". 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1458133/SC,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe
20/10/2014);
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. 1. Em face da
relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença ao invés
de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos daquele. 2.
Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter
temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.). 3. Recurso Especial não
conhecido. (REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE
REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1. A concessão de aposentadoria por
invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da comprovação de
incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado. (g.n.) 2. ...
"omissis". 3. ... "omissis". 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)".
Assim, o benefício deve ser restabelecido a partir do dia seguinte à cessação, ocorrida em
31.10.2017 (ID 9172097/1), sendo certo que o INSStem o poder/dever de proceder a revisão de
benefícios por incapacidade, ainda que concedidos judicialmente, através de perícia médica
periódica, para aferir a continuidade ou não do quadro incapacitante, visando a manutenção,
cancelamento do benefício ou a reabilitação do segurado para o exercício de outro trabalho (Art.
71, da Lei nº 8.212/91, Art. 101, da Lei nº 8.213/91).
Destarte, é de se reformar em parte a r. sentençaquanto à matéria de fundo, devendo o réu
restabelecer o benefício de auxílio doença desde 01.11.2017,e pagar as prestações vencidas,
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas
administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício
concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91.
Não há que se falar em sucumbência recíproca em ação que veicula pedidos alternativos,
adstritos à escolha do julgador, mormente diante da impossibilidade de procedência concomitante
de pedidos inacumuláveis, tais como os benefícios de auxílio doença e aposentadoria por
invalidez. Portanto, procedente um dos pedidos, considera-se integral a sucumbência da parte
vencida.
A propósito, transcrevo julgado da c. Corte Superior, assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INATIVOS. JUROS DE MORA DE 1%. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F, DA
LEI 9.494/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO EVENTUAL DE PEDIDOS.
ARTIGO 289, DO CPC. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. SUCUMBÊNCIA
INTEGRAL DA PARTE ADVERSA.
'omissis'
4. É cediço, à luz do artigo 289, do Código de Processo Civil, que 'é lícito formular mais de um
pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o
anterior.'
5. A cumulação eventual de pedidos encerra o intuito do autor de ter acolhida uma de duas ou
mais pretensões deduzidas, apresentadas em ordem de preferência, que há de ser considerada
pelo magistrado no julgamento da demanda.
6. Consectariamente, acolhido um dos pedidos formulados pelo autor em cumulação eventual, a
sucumbência da parte adversa é total, inadmitindo-se a reciprocidade sucumbencial. (...)"
(STJ, REsp 776.648/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJe 08/05/2008).
Ademais, merece destaque o entendimento doutrinário, abaixo transcrito, in verbis:
"Cúmulo eventual é a reunião de dois ou mais pedidos em uma só iniciativa processual, com a
manifestação de preferência por um deles. Esse é um cúmulo alternativo, porque não se
deduzem pretensões somadas para que ambas fossem satisfeitas (como no cúmulo simples).
Mas é uma alternatividade qualificada pela eventualidade do segundo pedido que se deduz, de
modo que este só será apreciado em caso de o primeiro não ser acolhido (CPC, art. 289). O não-
acolhimento, que autoriza conhecer do segundo pedido, pode ser pela improcedência do primeiro
ou pela declaração de sua inadmissibilidade (carência de ação, etc.). Em caso de ser provido o
pedido prioritário, fica prejudicado o eventual e não será julgado por ausência de interesse
processual.
(...)
De todo modo, como os pedidos não são somados, basta o acolhimento de um deles para que
suporte o réu, por inteiro, os encargos da sucumbência (art. 20). Pela mesma razão, os pedidos
não se somam para efeito de atribuir valor à causa: esta terá o valor do pedido principal e não de
ambos (art. 259, inc. IV)"
(DINAMARCO, Cândido Rangel, in Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, 5.ª ed., rev. e
atual., São Paulo: Malheiros Editores, pp. 171/172).
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art.
85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-
35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.
Ante ao exposto, não conheço da apelação do réu, por intempestiva, dou parcial provimento à
remessa oficial, havida como submetida,eà apelação da autora para reformar a r. sentença no
que toca ao termo inicial do benefício e para adequar os consectários legais e os honorários
advocatícios.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e temporária.
3. Preenchidos os requisitos, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimentodo
benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da
aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado
seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe
garanta a subsistência.
4. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
8. Apelação do réu não conhecida, remessa oficial, havida como submetida, e apelação da autora
providas em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu nao conhecer da apelacao do reu e dar parcial provimento a remessa
oficial, havida como submetida, e a apelacao da autora, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
