PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. NECESSIDADE DE CIRURGIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação nos termos do voto da Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o Relator que lhe dava provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC. Lavrará acórdão a Desembargadora Federal Marisa Santos.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio-doença, desde a cessação administrativa.

Na sessão de julgamento de 20 de junho de 2018, o senhor Relator conheceu da apelação e lhe deu provimento para considerar devida aposentadoria por invalidez. Apresentei divergência para negar provimento ao recurso, sendo acompanhada pelos Des. Fed. Gilberto Jordan e Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC). Vencido o senhor Relator.

Passo a declarar o voto.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho.

O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.

O grau de incapacidade é a questão controvertida.

O laudo pericial, elaborado em 8/2/2017, atestou que o autor, nascido em 1970, que já exerceu as funções de ajudante geral/produção, cobrador, frentista noturno e porteiro, estava total e temporariamente incapacitado para o trabalho, em razão de "acometimento neurológico cervical que compromete a força no membro superior direito onde está com importante hipotrofia muscular", sendo a única possibilidade de melhora, a realização de cirurgia na coluna cervical.

O perito judicial conclui pela incapacidade total e temporária do(a) autor(a) desde 2015.

Concordo com o entendimento do senhor Relator que não se pode obrigar o segurado a submeter-se a procedimento cirúrgico para a reversão do quadro incapacitante. Por outro lado, não se pode onerar a Previdência Social com a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez a pessoa jovem (nascida em 1970), para a qual existe a real possibilidade de melhora.

Sendo assim, neste momento, entendo que não há que se falar em concessão de aposentadoria por invalidez.

Correta a concessão do auxílio-doença.

Com essas considerações, pedindo vênia ao senhor Relator, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a cessação administrativa, com os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Nas razões da apelação, a parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando estar totalmente incapacitada.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, ocorrida em 8/2/2017, atestou que o autor, nascido em 1970, estava total e temporariamente incapacitado para o trabalho, em razão de "acometimento neurológico cervical que compromete a força no membro superior direito onde está com importante hipotrofia muscular".

Segundo o perito, a única possibilidade de melhora é através de cirurgia na coluna cervical.

O perito fixou o início da incapacidade em 2015.

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

Na hipótese, apesar de o laudo do perito judicial não mencionar incapacidade total e temporária, apontou a necessidade de realização de procedimento cirúrgico para posterior verificação de eventual recuperação da capacidade laboral.

Ocorre que não se pode obrigar o segurado a submeter-se a processo cirúrgico para reversão de quadro clínico incapacitante.

Nessa linha de raciocínio, transcrevo julgado desta Corte:

Nessas circunstâncias, entendo que o autor faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação do auxílio-doença, na esteira dos precedentes que cito:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos (vide CNIS) e não foram discutidos nas razões da apelação.

Os valores já recebidos a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito.

A parte deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática que implique recuperação da capacidade de trabalho.

Ante o exposto, conheço da apelação da parte autora e lhe dou provimento para, nos termos da fundamentação desta decisão, considerar devida aposentadoria por invalidez.

É o voto.