PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. PREEXISTÊNCIA. INGRESSO AO RGPS JÁ PORTADOR DA DOENÇA INCAPACITANTE. DANO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, revogar a tutela antecipada anteriormente concedida, negar provimento à apelação da parte autora e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício de auxílio doença previdenciário e sua conversão em aposentadoria por invalidez, "desde o 1º afastamento" (fls. 25), ou auxílio doença acidentário, ou, ainda, auxílio acidente desde a época do acidente. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada e a indenização por danos morais.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, do CPC/73 (fls. 75).

Contra a decisão, publicada em 20/3/13 (fls. 76), foi interposto agravo de instrumento (fls. 125/138), com remessa ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 139), o qual reconhecendo tratar-se de recurso em face de decisão de juiz estadual investido de jurisdição federal, não conheceu do mesmo e determinou a remessa a este Tribunal (fls. 140/143). O TRF3, por sua vez, considerando que o agravo de instrumento foi protocolado neste órgão em 21/5/13, negou-lhe seguimento, por extemporâneo (fls. 148/149), com trânsito da decisão monocrática em 10/6/13 para a autora, e em 21/6/13 para o INSS (fls. 151).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio doença "com todas as vantagens desde o indeferimento administrativo do benefício, ocorrido em 22 de novembro de 2012" (fls. 276). Determinou, ainda, o pagamento das parcelas atrasadas, de uma só vez, atualizadas monetariamente "segundo os critérios da Resolução 134 de 2010 do Conselho da Justiça Federal. As prestações deverão ser corrigidas monetariamente desde os respectivos vencimentos e acrescidas de juros de mora a contar da citação (artigo 405 do Código Civil). Quanto aos juros de mora, os mesmos incidem no percentual de 1% (um por cento) ao mês até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1F, da Lei 9.494/1997, com a alteração dada pela Lei 11.960, de 29.06.2009." (fls. 276/277). Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ. Deferiu a tutela antecipada para a implantação imediata do benefício. Por fim, não acolheu o pedido de indenização por danos morais, vez que "A competência prorrogada da Justiça estadual somente se aplica restritamente nas ações que tenham por objeto a concessão de benefício. Assim sendo, qualquer demanda diferente entre o segurado e o INSS deve ser ajuizada na Justiça Federal." (fls. 275/276).

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando, em síntese:

a) Preliminarmente:

- o cerceamento de defesa, com afronta direta ao art. 131 e art. 435 do CPC/73, e, consequentemente, a nulidade da R. sentença, tendo em vista que foi indeferido o pedido de designação de audiência de instrução para o depoimento do médico particular e outros profissionais para a confirmação de seu real estado de saúde, bem como pelo fato de o Perito anteriormente designado não haver analisado todo o quadro clínico da demandante, motivo pelo qual necessária a realização de nova perícia médica judicial.

b) No mérito:

- a existência de prova cabal da incapacidade, consoante atestados e exames médicos juntados aos autos;

- a necessidade de ser levado em consideração o tipo de atividade que sempre exerceu, a qual exige esforço braçal, aliados à baixa escolaridade, idade avançada e limitações do corpo devido às doenças, impedindo sua recolocação no mercado de trabalho ou a sua reabilitação profissional, para aferição da incapacidade laborativa, razão pela qual o mais adequado seria a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, devendo ser mantido o auxílio doença até sua implantação;

- não estar o magistrado adstrito ao laudo, podendo formar sua convicção com outros elementos dos autos e

- que o indeferimento administrativo do benefício causou dor e sofrimento à requerente, vez que ficou sem receber o benefício, fazendo jus à indenização por dano moral.

- Requer, ainda, a majoração da verba honorária para 20% sobre o valor total da condenação.

Por sua vez, apelou a autarquia, alegando em breve síntese:

a) Preliminarmente:

- a possibilidade de ocorrer lesão grave e de difícil reparação, requerendo seja recebido o recurso no efeito suspensivo, nos termos do art. 558, caput e parágrafo único do CPC/73.

b) No mérito:

- ser a doença preexistente ao ingresso no RGPS, consoante os documentos médicos juntados pela própria autora, no sentido de que já tinha alteração do joelho desde os 13 anos de idade;

- que a demandante passou a contribuir ao RGPS, como segurada facultativa de setembro/08 a agosto/09, recebeu salário maternidade de 24/9/09 a 21/1/10, perdeu a qualidade de segurada e, em março/12 voltou a contribuir como facultativa, contribuindo por 4 (quatro) meses, quando então postulou benefício por incapacidade, em 22/11/12, consoante CNIS e extratos de fls. 101/103, motivo pelo qual deve ser reformada a R. sentença.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos e o expresso prequestionamento de toda matéria, para fins de interposição de recursos especial e extraordinário.

Com contrarrazões da parte autora, e, submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, observo que a perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, tendo sido apresentado o parecer técnico a fls. 209/218, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. Não merece prosperar, ainda, a alegação de cerceamento de defesa arguida por ausência de realização da prova testemunhal, tendo em vista que a comprovação da alegada deficiência da parte autora demanda prova pericial, a qual foi devidamente produzida.

Cumpre ressaltar ainda que, em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz quanto à apreciação das provas, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir pela dispensa de outras provas. Nesse sentido já se pronunciou o C. STJ (AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04, v.u., DJ 2/8/04).

Passo, então, ao exame do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, encontram-se acostados aos autos os extratos de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Períodos de Contribuição" e "Sistema Único de Benefícios - DATAPREV - INFBEN - Informações do Benefício" a fls. 101/103, comprovando o recolhimento de contribuições como contribuinte individual "facultativo" no período de setembro/08 a agosto/09, com o recebimento de salário maternidade no período de 24/9/09 a 21/1/10.

Após perder a condição de segurada, a requerente novamente procedeu ao recolhimento de contribuições em março/12, maio/12, setembro /12 e outubro/12, recuperando, dessa forma, as suas contribuições anteriores, nos termos do parágrafo único do art. 24, da Lei nº 8.213/91. A ação foi ajuizada em 8/3/13.

No laudo pericial de fls. 209/218, cuja perícia médica judicial foi realizada em 6/4/15, não obstante o Sr. Perito tenha constatado ser a demandante, de 41 anos e doméstica, portadora de "infecção do fêmur e anquilose no joelho", concluindo encontrar-se total e temporariamente incapacitada para o trabalho (item Conclusão - fls. 213), observa-se que a própria autora relatou ao expert "que está doente desde os 13 anos de idade onde já tinha alteração do joelho" (item História da Moléstia Atual - fls. 211, grifos meus). A informação está corroborada pelas cópias dos atestados médicos e de exames acostados aos autos a fls. 37/40 e 60/61, datados de 6/2/13, 10/4/12, 17/11/00, 12/12/07 e 25/6/01.

Dessa forma, embora o Perito tenha afirmado que a requerente "está incapaz desde 2013 segundo informação da autora" (fls. 216), forçoso concluir que a mesma procedeu ao recolhimento de contribuições à Previdência Social, já portadora da doença incapacitante, impedindo, portanto, a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

No tocante ao pedido de indenização por dano moral requerido pela parte autora, não constitui ato ilícito, por si só, o indeferimento, cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete indenização por dano moral.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

Tendo em vista a improcedência do pedido formulado na exordial, revogo a tutela antecipada concedida anteriormente.

O beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta E. Corte.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido, revogando-se a tutela antecipada anteriormente concedida, nego provimento à apelação da parte autora e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.