PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TERMO INICIAL. REMESSA OFICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, julgar prejudicado o agravo retido e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão do auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, ou, ainda, auxílio acidente. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 44).

Após a juntada do laudo pericial (fls. 140/152), foi requerida a tutela antecipada, tendo sido indeferido o pedido (fls. 161). Contra a decisão, foi interposto agravo retido pelo demandante (fls. 167/170).

O Juízo a quo julgou procedente a ação, concedendo ao autor o auxílio doença, desde maio/14. Determinou o pagamento dos valores atrasados, de uma só vez, acrescidos de juros moratórios a contar da citação, e correção monetária a partir do vencimento de cada parcela, ambos na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. "Ressalve-se que deverão ser excluídos dos cálculos os períodos em que, eventualmente, ocorreram recolhimento de contribuição previdenciária e nos quais houve pagamento de benefício após maio de 2014" (fls. 237). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Isentou o réu da condenação em custas processuais. "Providencie-se o necessário para o pagamento dos honorários do perito" (fls. 237). Por fim, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- ser portador de graves problemas na coluna, além da fratura no joelho esquerdo, impossibilitando sua recuperação;

- a necessidade de ser levado em consideração ainda, o baixo nível de instrução e o exercício habitual de atividades eminentemente braçais, demandando grande esforço físico, na aferição da incapacidade, motivo pelo qual faz jus à aposentadoria por invalidez;

- a não exclusão da condenação relativamente ao período em houve o recolhimento de contribuição previdenciária, vez que ante o indeferimento da autarquia em conceder o benefício, bem como em razão da morosidade do Judiciário, viu-se obrigado a verter contribuições para não perder a sua qualidade de segurado, submetendo-se a trabalhar, mesmo sem condições físicas, para seu sustento e de sua família, não podendo ser penalizado pelo esforço que empreendeu e

- ser devido o benefício desde a data do requerimento administrativo indeferido, devendo ser alterado o termo inicial.

O INSS a fls. 252 manifestou concordância com o decisum, informando não haver interesse na interposição de recurso de apelação.

Sem contrarrazões, e submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, impõe-se o reconhecimento da perda de objeto do agravo retido de fls. 167/170, interposto pelo demandante, tendo em vista a concessão da antecipação dos efeitos da tutela na R. sentença de fls. 235/237.

Passo à análise do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica sobre estas questões em recurso do INSS.

In casu, a incapacidade ficou demonstrada pela perícia médica realizada em 23/5/14, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 140/152). Em laudo complementar de fls. 188/190, datado de 23/10/15, afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica apresentada, que o autor de 49 anos e pedreiro encontra-se incapacitado total e temporariamente para o trabalho, devido ao acidente que ocorreu em maio/14, quando fraturou o joelho esquerdo, ''sem nexo com as queixas da inicial e com o acidente do trabalho em 2008''. Esclareceu haver a possibilidade de melhora clínica e condições de readaptação ou reabilitação profissional. Em resposta aos quesitos suplementares do autor, o expert sugeriu o afastamento laboral por um período de um ano, e nova perícia para verificar a evolução do caso, enfatizando ser ''impossível prever qual evolução terá'' (fls. 204/205).

Dessa forma, constatada a incapacidade temporária para o exercício da atividade habitual, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença, devendo perdurar até a recuperação do demandante. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Quadra salientar que os extratos de consulta realizada no ''CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais'' e no sistema Plenus, juntados a fls. 214/230, revelam o recolhimento de contribuições como contribuinte individual nos períodos de 1º/5/13 a 31/7/14, 1º/9/14 a 31/10/14, 1º/10/15 a 31/10/15 e 1º/2/16 a 29/2/16, bem como o recebimento de auxílio doença previdenciário nos períodos de 8/5/14 a 31/8/14, 6/11/14 a 23/6/15 e 10/9/15 a 22/6/16.

Assim, o fato de a parte autora estar trabalhando para prover a própria subsistência não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, sua incapacidade total e temporária.

Nesse sentido é o entendimento desta Corte, consoante acórdãos a seguir transcritos:

No entanto, cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

Impende salientar que, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.213/91, os contribuintes individuais são segurados obrigatórios da Previdência Social, os quais percebem remuneração pelo trabalho desempenhado, motivo pelo qual a contribuição previdenciária a ser recolhida deve corresponder à aplicação de uma alíquota incidente sobre o valor auferido em decorrência da prestação de serviços. Apenas os contribuintes facultativos, previstos no art. 13 da Lei acima referida, não exercem nenhuma atividade remunerada que determine filiação obrigatória e contribuem voluntariamente para a previdência social.

Assim, o benefício por incapacidade não deve ser pago no período em que o contribuinte individual verteu contribuições previdenciárias. Eventual discussão sobre o indevido enquadramento do segurado perante a previdência social, como contribuinte individual (e não facultativo), extrapola os limites desta lide, motivo pelo qual não deve ser levada em consideração a alegação de que o autor contribuiu, mesmo sem renda, apenas para manter a qualidade de segurado.

Com relação ao termo inicial do benefício, considerando que a lesão no joelho ocorreu em maio/14, conforme conclusão da perícia judicial, época em que era contribuinte individual, mantenho a data fixada no decisum.

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

A fls. 256, foi juntada petição do autor, informando que a tutela antecipada concedida na sentença não foi cumprida. Dessa forma, determino a expedição de ofício à Agência de Atendimento de Demandas Judiciais (AADJ) do INSS para que cumpra a tutela concedida na sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, julgo prejudicado o agravo retido e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.