D.E. Publicado em 20/12/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, anular, de ofício, a r. sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância para realização de nova perícia, prejudicada a apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942, caput e §1º, do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que dava provimento à apelação do INSS.
Desembargadora Federal Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008304-12.2018.4.03.9999/SP
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta pela autarquia em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.
A e. Relatora anulou de ofício a sentença, para o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia médica, julgando, por consequência, prejudicada a apelação autárquica.
Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto, ouso divergir e, a seguir, fundamento:
Discute-se o atendimento das exigências à concessão dos benefícios de aposentadoria por incapacidade.
A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo artigo 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no artigo 42 da Lei 8.213/91.
São condições necessárias à concessão desses benefícios: qualidade de segurado, carência de doze contribuições mensais - quando exigida -, incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.
No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 23/6/2017, atestou que a autora, nascida em 1956, costureira autônoma, está total e temporariamente incapacitada para atividades laborativas, diante dos males apresentados (dor na coluna lombar e hipertensão arterial).
O perito fixou a DII em 2014, segundo documentos médicos apresentados.
Todavia, o benefício é indevido pelas razões que passo a expor.
Os dados do CNIS revelam que a autora manteve vínculos trabalhistas somente até 7/1990.
Perdeu, pois, a qualidade de segurado quando decorrido o prazo máximo de prorrogação do período de graça.
Nesse sentido, cito o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPROCEDÊNCIA. |
Remessa oficial conhecida, em observância ao disposto no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. |
A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência exigida em lei, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a própria subsistência. |
Caracteriza-se a perda da qualidade de segurado o fato da parte autora estar afastada das atividades laborativas, não comprovando que, à época de sua paralisação, estava acometida de males incapacitantes. |
Inviável a concessão do benefício pleiteado, em face da não implementação dos requisitos legais. |
Ausência de condenação da parte autora nas verbas da sucumbência por ser beneficiária da justiça gratuita. |
Remessa oficial e apelação do INSS providas. |
(TRF/3ª Região, APELREE 890509, Proc. 2003.03.99.024574-2, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, DJF3 10/12/2008, p. 472) |
Depois disso, em duas oportunidades, manteve curta filiação ao sistema previdenciário (de 1/3/2003 a 30/6/2003 e de 1/4/2011 a 31/12/2011), apenas para fins de cumprimento de carência e, novamente, perdeu a qualidade de segurado quando expirado o período de graça.
O documento médico datado em a 13/10/2014, revela a presença das doenças incapacitantes apontadas na perícia, quando a requerente não possuía mais a qualidade de segurada (f. 13).
Somente a partir de 3/2015, como contribuinte individual, a autora refiliou-se ao sistema previdenciário, vertendo o recolhimento de algumas contribuições até 31/7/2017, quando já portadora das moléstias incapacitantes.
Dessa forma, os elementos de prova dos autos evidenciam a presença de incapacidade preexistente à refiliação, o que impede a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A autora optou por, após se tornar já desgastada pela idade avançada e doenças físicas e sem condições de exercer trabalho remunerado, refiliar-se à previdência social, na condição de contribuinte individual.
Contudo, afigura-se manifestamente ilegal a concessão de benefício nestas circunstâncias, pois, a toda evidência, em razão da própria senectude e desgaste de uma vida pretérita, apura-se a presença de incapacidade para o trabalho preexistente o retorno ao sistema previdenciário.
A autora somente voltou a filiar-se em condição comprometida de realizar trabalho remunerado, não apenas em razão das doenças, mas da idade avançada.
Não é possível conceder benefício previdenciário a quem só contribui quando lhe é conveniente (filiando-se à previdência social quando não mais consegue trabalhar ou mesmo em vias de se tornar inválido), deixando de exercer, assim, o dever de solidariedade social no custeio no decorrer de sua vida.
Infelizmente esse tipo de artifício - refiliar-se o segurado à previdência social já incapacitado - está se tornando lugar comum.
Seja como for, esse tipo de proceder não pode contar com a complacência do Judiciário, porque implica burla às regras previdenciárias.
In casu, não há dúvidas de que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de incapacidade preexistente para o trabalho.
Nesse diapasão:
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, § 2º, DA LEI Nº 8.213/1991. DOENÇA PREEXISTENTE À FILIAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Demonstrado nos autos, que a incapacidade laboral é anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não faz jus o segurado à aposentadoria por invalidez, conforme o artigo 42, § 2º da Lei 8.213/1991. 2. Rever o entendimento do Tribunal de origem quanto a existência da incapacidade laborativa do autor, antes mesmo de sua filiação junto ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do recurso especial. (Súmula nº 7/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no Ag 1329970 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0132461-4 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/04/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 31/05/2012). |
PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO DOENÇA - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA - OCORRÊNCIA - DOENÇA PRÉ-EXISTENTE I. Para concessão de aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária. II. Considerando que as patologias diagnosticadas são de caráter crônico e degenerativo, restou evidenciado que, ao ingressar ao Regime Geral da Previdência Social, na qualidade de contribuinte facultativo, no período de 01/07/2003 a 06/2004, a autora já estava incapacitada. III. Considerando a data da incapacidade fixada nos autos (meados de 08/2008), e a última contribuição vertida pela autora (09/06/2004 - 06/2004), teria sido consumada a perda da qualidade de segurada, conforme disposto no art. 15, II, e §4°, da Lei 8.213/91, uma vez que também não houve o recolhimento das quatro contribuições necessárias, após tal perda, nos termos do art. 24, par. único, da LBPS. IV. Agravo legal improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1056095 Processo: 0039855-64.2005.4.03.9999 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 03/10/2011 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/10/2011 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS). |
AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.INCAPACIDADE LABORATIVA CARACTERIZADA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. REGRA DE EXCLUSÃO DO § 2º DO ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91. AGRAVAMENTO DA DOENÇA À ÉPOCA DA NOVA FILIAÇÃO AO REGIME PREVIDENCIÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL QUE DEMONSTRE O INÍCIO DA INCAPACIDADE LABORATIVA DA AGRAVANTE NA DATA VENTILADA EM SUAS RAZÕES DE AGRAVO.PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.COMPROVAÇÃO. I-Em sede de agravo, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão que deu provimento ao apelo do INSS e, conseqüentemente, reformou a sentença de primeiro grau. II-Os requisitos legais da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença são semelhantes, existindo diferenciação somente quanto ao tipo de incapacidade, no primeiro ela deve ser total e permanente, e no segundo, total ou parcial, mas provisória. III- Verifico, no entanto, que o pleito da agravante resvala na restrição do § 2º do artigo 42 da Lei de Benefícios, pois os elementos existentes nos autos convergem para a conclusão de que a doença incapacitante é pré-existente à nova filiação da agravante ao regime previdenciário. IV-A recorrente deixou de contribuir para a previdência social em agosto de 1957, permaneceu mais de 40 (quarenta) anos sem qualquer vínculo com a previdência, e voltou a contribuir somente em 10/2003 por exatos 5 (cinco) meses, período mínimo necessário para que pudesse recuperar a sua condição de segurado, especificamente para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez, e logo após completar os recolhimentos mínimos necessários, propôs a presente ação em dezembro de 2004. V- Claro, portanto, que a agravante já estava incapaz quando voltou a se vincular ao regime previdenciário, o que, por força do art. 42, § 5º da Lei 8.213/91, impede a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, em face da preexistência da incapacidade laboral. VI- Considerando que a concessão dos benefícios previdenciários é atividade administrativa vinculada ao preenchimento de todos os pressupostos e requisitos legais, tenho que a incapacidade da autora é preexistente à sua nova filiação em outubro de 2003, não fazendo jus, portanto, à cobertura previdenciária. VII-A agravante não logrou êxito em comprovar a manutenção da qualidade de segurado, requisito imprescindível para o gozo do benefício pleiteado. VIII- A autora, ora agravante, não apresentou nenhum argumento questionando a higidez da decisão agravada, nada mencionou sobre uma eventual omissão no julgado, ou a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder, restringiu-se somente em reproduzir os mesmos argumentos já enfrentados na decisão ora guerreada. IX- Agravo improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1286660 Processo: 2008.03.99.010451-2 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:02/02/2009 Fonte: DJF3 CJ2 DATA:04/03/2009 PÁGINA: 915 Relator:DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS). |
A solidariedade legal tem via dupla: todos devem contribuir para a previdência social, quando exercem atividade de filiação obrigatória, para que todos os necessitados filiados obtenham a proteção previdenciária.
Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Ante o exposto, CONHEÇO DA APELAÇAO E LHE DOU PROVIMENTO, para julgar improcedentes os pedidos.
Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008304-12.2018.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 12/04/2016 (fl. 87), discriminados os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 15%, na forma do artigo 85, § 3º, I, do NCPC, antecipada a tutela jurídica provisória.
Postula o INSS, inicialmente, a suspensão dos efeitos da tutela e o conhecimento da remessa oficial. Prossegue, alegando que as moléstias incapacitantes são preexistentes ao reingresso no RGPS. Subsidiariamente, pleiteia o desconto dos valores em período trabalhado, a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária, bem como a redução dos honorários sucumbenciais (fls. 140/161).
A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 166/170).
É o relatório.
VOTO
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Com efeito, a prova técnica é essencial, devendo retratar o real estado de saúde da parte autora, de acordo com os documentos constantes dos autos e outros eventualmente apresentados na realização da perícia.
In casu, a ação foi proposta em 04/07/2016 visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 12/04/2016, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
O compulsar dos autos revela que o magistrado "a quo", na primeira decisão prolatada no feito, formulou seis quesitos (fls. 55/56).
Realizada a perícia médica em 23/06/2017 (considerada a data do protocolo, porque laudo "sine die" e autos sem certidão de juntada), o laudo apresentado considerou a pericianda, nascida em 10/12/1956, costureira, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de dor lombar, cifoescoliose, edema em membros superiores com queda de força ativa e passiva principalmente de membro superior direito, edema patelar direito sem sinais flogísticos (fls. 71/73).
Ocorre que o laudo pericial revelou-se pouco elucidativo, pois respondeu a quesitos diversos dos formulados, ou seja, enquanto o magistrado formulou 6 quesitos (fls. 55/56), o "expert" respondeu a 18 (fl. 72), sem, inclusive, transcrever as perguntas, fato que impede a perfeita compreensão da matéria.
Desse modo, de rigor a anulação da sentença, retornando-se os autos à origem para que o perito judicial responda, de forma clara e fundamentada, aos quesitos formulados pelo magistrado "a quo" a fl. 55/56, principalmente ao item V, que questiona a data do início da incapacidade, essencial ao deslinde da causa, na esteira dos seguintes precedentes desta Corte:
Ante o exposto, anulo, de ofício, a r. sentença e determino o retorno dos autos à primeira instância para realização de nova perícia, prejudicada a apelação do INSS.
Em que pese a tutela deferida na sentença, desnecessária a expedição de ofício ao INSS, uma vez que, segundo dados inseridos no CNIS da parte autora, a benesse foi cancelada administrativamente em 18/06/2018.
É como voto.
ANA PEZARINI
Desembargadora Federal Relatora
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
Signatário (a): | ANA LUCIA JORDAO PEZARINI:10080 |
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Data e Hora: | 07/12/2018 13:42:08 |