PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. MAGISTRADO NÃO ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. DOCUMENTOS COMPROVANDO A INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUIS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276851-64.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: ELSO APARECIDO SILVESTRE

Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO SANTOS NITO - SP297103-N, ROSANA MARIA DO CARMO NITO - SP239277-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

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R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.

O Juízo a quo, em 26/3/120, julgou

improcedente

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

a) Preliminarmente:

- a nulidade da R. sentença, vez que embasado em laudo pericial sucinto, infundado, carente de embasamento técnico, contraditório e distante da realidade fática, motivo pelo qual requer a realização de nova perícia com médico especialista.

b) No mérito:

- a existência de incapacidade laborativa, tendo em vista que apesar do intenso tratamento, seu quadro de saúde vem piorando gradativamente, impossibilitando o desempenho de qualquer labor, consoante documentação médica produzida por profissionais especialistas da rede de saúde pública acostada aos autos e

- não estar o magistrado adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos dos autos.

- Requer a reforma da R. sentença, para julgar procedente o pedido, concedendo a aposentadoria por invalidez ou o auxílio doença. Por fim, argui o prequestionamento da matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Ante a juntada de documentos novos a fls. 136/137 (id. 135583028 e id. 135583029), foi dada vista ao INSS para manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias, tendo decorrido in albis o prazo estabelecido (fls. 140 – id. 144682559 – pág. 1).

É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276851-64.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:

a)

b)

c)

Com relação ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 59 (id. 135582729 – pág. 1), revela os registros de atividades nos períodos de 7/6/88 a 27/12/88, 1º/12/12 a 17/5/13 e 13/1/15 a 8/2/17, bem como as inscrições como autônomo com recolhimento de contribuição no mês de dezembro/88, e como empresário/ empregador, com recolhimento no período de 1º/5/92 a 31/5/92, recebendo auxílio doença previdenciário no período de 1º/12/17 a 30/10/18. A presente ação foi ajuizada em 21/8/18.

Outrossim, para a verificação da incapacidade, foi realizada perícia judicial em 3/12/19, tendo sido elaborado o respectivo parecer técnico pelo Perito e juntado a fls. 100/105 (id. 135583013 – págs. 1/6). Afirmou o esculápio encarregado do referido exame, com base no exame físico, clínico e análise da documentação médica dos autos, que o autor de 52 anos, ensino fundamental incompleto (4ª série do 1º grau) e ajudante geral de serrador, é portador de hipertensão arterial, diabetes mellitus, ex usuário de drogas, sendo que relatório do médico psiquiatra de outubro/18 apresenta diagnóstico de transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas. Enfatizou o expert não haver elementos que indiquem complicações de qualquer natureza que possam ser atribuídas à hipertensão arterial e ao diabetes, que "A patologia psiquiátrica está compensada e não há elementos que indiquem a presença de complicações que estejam interferindo no seu cotidiano e em sua condição laborativa. (...) Apresentou exames laboratoriais de abril de 2019 com testes sorológicos reagentes para hepatite C. Não apresentou exames de carga viral que indiquem a presença de infecção ativa pelo vírus da hepatite C, não comprova seguimento médico ou tratamento para hepatite C e não há sinais clínicos ou laboratoriais de comprometimento da função hepática". Concluiu que, considerando "os achados do exame clínico bem como os elementos apresentados as patologias diagnosticadas, no estágio em que se encontram, não incapacitam o autor para o trabalho e para vida independente" (fls. 102 - id. 135583013 – pág. 3).

No entanto, na cópia de relatório médico datado de 1º/12/17, juntado a fls. 24 (id. 135582721 – pág. 2), atestou o médico da secretaria municipal de saúde de Capão Bonito/SP, que o paciente está em tratamento "nesse CAPS, por quaro de CID 10 F19", devendo manter-se em tratamento "por tempo ainda indeterminado e, não está em condições de exercer atividades laborais".

Ademais, foram acostados os documentos de fls. 136/137 (id. 135583028 e 135583029), contendo declarações da Associação de Amparo aos Dependentes Químicos de Capão Bonito/SP – "Comunidade Terapêutica Vida Nova", referentes à internação clínica do autor, desde 12/1/20, para tratamento terapêutico de transtornos decorrentes do uso ou abuso de substâncias psicoativas, álcool e drogas, com avaliação por equipe multidisciplinar, composta por psicóloga, assistente social, conselheiros e coordenador.

Por fim, em consulta ao sistema Plenus, verificou-se que o auxílio doença previdenciário NB 31/ 621.129.757-6, foi concedido no período de 1º/12/17 a 30/10/18 em razão da hipótese diagnóstica "CID10 F19 – Transtornos Mentais e Comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas", patologia esta identificada nos documentos acima mencionados, sendo forçoso concluir que a cessação administrativa do benefício se mostrou indevida,

época em que o requerente havia cumprido a carência e comprovado a qualidade de segurado.

Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz analisar a moléstia e suas implicações, para aferição da incapacidade da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE OUTROS MEIOS.

1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra da lei.

2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do benefício pretendido pelo segurado

3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial, se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo, inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial.

4. Agravo regimental a que se nega provimento."

(STJ, AgRg no Ag nº 1.102.739/GO, Relator Ministro Og Fernandes, 6ª Turma, j. 20/10/09, vu, DJe 9/11/09, grifos meus).

Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Dessa forma, tendo sido constatada a

incapacidade total e temporária

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 30/10/18, o benefício deve ser concedido a partir do dia imediato àquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. MATÉRIA PACIFICADA.

1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe, firmou já entendimento no sentido de que

o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia,

2. Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j.6/2/03, v.u., DJ 10/3/03, grifos meus)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.

O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício,

Recurso desprovido."

(STJ, AgInt no REsp nº 1.597.505/SC, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 23/8/16, v.u., DJe 13/9/16, grifos meus)

Quadra ressaltar que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora para restabelecer o auxílio doença desde o dia imediato à cessação administrativa do benefício em 30/10/18, acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. MAGISTRADO NÃO ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. DOCUMENTOS COMPROVANDO A INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

II- A incapacidade total e temporária ficou demonstrada pelos documentos acostados aos autos. Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Em consulta ao sistema Plenus, verificou-se que o auxílio doença previdenciário NB 31/ 621.129.757-6, foi concedido no período de 1º/12/17 a 30/10/18 em razão da mesma hipótese diagnóstica identificada nos documentos mencionados, sendo forçoso concluir que a cessação administrativa do benefício se mostrou indevida, época em que o requerente havia cumprido a carência e comprovado a qualidade de segurado. Dessa forma, tendo sido constatada a incapacidade total e temporária do autor, deve ser restabelecido o benefício de auxílio doença devendo perdurar enquanto permanecer incapacitado. Consigna-se, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

III- O termo inicial deve ser fixado a partir do dia imediato à cessação administrativa do benefício.  

IV- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

V- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, adota-se o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, v.u., j. em 17/12/15, DJe 18/12/15).

VI- Rejeitada matéria preliminar. No mérito, apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO