PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso da autora, nos termos do entendimento da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que lhe negava provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942, "caput" e §1º, do CPC.

Trata-se de apelação interposta por JOSÉ ANTONIO ARAÚJO XAVIER em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-a ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade processual.

Visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença, bem como danos morais, desde a alta administrativa, em 01/07/2015. Requer, ainda, sejam os honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação (fls. 93/97).

A parte apelada deixou de apresentar suas contrarrazões (fl. 101).

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 06/08/2015 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença, desde a alta administrativa, em 01/07/2015 (fl. 34).

Realizada a perícia médica em 19/11/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, de 59 anos (nascida em 02/02/1956), motorista, total e permanentemente incapacitada para o trabalho, por apresentar carcinoma espinocelular de laringe, o que a incapacita para as atividades laborativas anteriormente desempenhadas (fls. 67/71).

O expert, com fulcro nos documentos médicos acostados aos autos, fixou o termo inicial da incapacidade em janeiro/2015 (quando realizada cirurgia), destacando que a doença foi diagnosticada "há 3 anos" (resposta ao quesito nº 9 do INSS, fl. 70). Cabe destacar, nesse ponto, que o conjunto probatório dos autos não contém elementos robustos capazes de demonstrar o início da incapacidade em momento anterior ao fixado na perícia.

Quanto aos requisitos pertinentes à qualidade de segurado e ao período de carência, os dados do CNIS revelam registros de trabalho do autor entre 22/09/1977 e 18/03/1994; após, verteu contribuições, na qualidade de contribuinte facultativo, de 01/03/2014 a 10/2017 e recebeu auxílio-doença entre 09/02/2015 e 01/07/2015 (NB 6094908566) (fl. 34).

Consoante art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida até 12 (doze) meses após a última contribuição para aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

Somente em março de 2014 o recorrente readquiriu a qualidade de segurado, ao reingressar no RGPS como contribuinte facultativo, posteriormente, portanto, ao diagnóstico do carcinoma de laringe, em 2012, conforme relatado pelo próprio autor, quando da realização da perícia judicial (fl. 68).

Entretanto, ainda que o vindicante tenha reingressado no sistema previdenciário já portador da moléstia indicada nos documentos médicos que instruem o feito, não há indício de que a doença era incapacitante naquele momento (03/2014), pelo que afasto a tese de preexistência.

Ademais, após a realização da cirurgia de "laringectomia total com esvaziamento cervical" (25/11/2014), seguida de alta médica em 29/01/2015 (fls. 42 e 72/73) o autor veio a perceber auxílio-doença previdenciário (NB 609.490.856-6), entre 09/02/2015 e 01/07/2015, o que demonstra o reconhecimento da qualidade de segurado do suplicante pela própria autarquia.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes da C. 9ª Turma desta Corte:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação da benesse anterior (NB 609.490.856-6), ocorrida em 01/07/2015 (fl. 34), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder ao autor aposentadoria por invalidez, fixado o termo inicial na data seguinte à cessação da benesse anterior, ocorrida em 01/07/2015, com acréscimo dos consectários na forma delineada, explicitando a duração da benesse nos termos da fundamentação supra.

É como voto.