AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA CONTRAPARTIDA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. VEDAÇÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença parental.

Em suas razões, sustenta fazer jus ao afastamento remunerado de suas atividades laborais para cuidar da saúde de seu filho menor, portador de "Síndrome de Down associada à cardiopatia congênita, com hiperfluxo pulmonar e hipertensão pulmonar secundária, fazendo uso contínuo de oxigênio, além de outras medicações de suporte", o qual necessita de cuidados constantes.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

No caso dos autos, a parte autora, assistente administrativo, ajuizou a presente ação em face do INSS visando à concessão de auxílio-doença parental para afastamento remunerado de suas atividades laborais para cuidar de seu filho menor, que é portador de Síndrome de Down e outras doenças associadas e necessita de cuidados constantes.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento de inexistir a possibilidade de concessão de auxílio-doença de modo extensivo a familiares do enfermo.

De fato, a teor do artigo 59 da Lei 8.213/1991, a disposição legal autoriza a concessão de auxílio-doença apenas ao segurado que "havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Segundo consta da inicial, a autora não está incapacitada para o exercício de suas atividades laborais.

Não obstante tratar-se de uma situação delicada, é indevida a concessão do benefício pretendido, haja vista a ausência de previsão legal.

Ademais, tal como consignado pelo e. Desembargador Gilberto Jordan, nos autos da Apelação Cível 0020095-46.2016.4.03.9999, "é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, ainda mais, na hipótese, de se criar uma nova espécie de benefício previdenciário, sem a indicação da respectiva fonte de custeio, em evidente afronta ao art. 195, §5º da Constituição Federal".

Transcrevo, por oportuno, referido dispositivo legal que conforma o princípio da contrapartida:

Nesse passo, não se revela possível, ao Poder Judiciário, sob fundamento de aplicação de princípios constitucionais, conceder, em sede jurisdicional, benefício previdenciário, quando inexistente, na lei, a indicação da correspondente fonte de custeio total, sob pena de o órgão judicante, se assim proceder, atuar na condição de legislador positivo, violando, desse modo, o princípio da separação de poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal.

Ademais, a "concessão extensiva" de benefício previdenciário, além de submetida à regra da contrapartida acima mencionada, também depende, para efeito de sua legítima adequação ao texto constitucional, da observância do princípio da reserva de lei formal.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado, mutatis mutandis:

Portanto, a concessão do benefício pretendido é ilegal e despropositada, por violar os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal).

Não cabe ao Judiciário conceder benesses não previstas no direito positivo, pois se assim pudesse fazê-lo, agiria com base no arbítrio, dando margem a toda sorte de idiossincrasias na interpretação do fenômeno jurídico.

Não ofende a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88) a decisão judicial que cumpre os termos da Constituição e das leis do país.

Por fim, tomo a liberdade de transcrever trecho de livro antigo, e pertinente, de Elcir Castelo Branco, a respeito de concessões indevidas de benefício com base em sentimentalismos: "A previdência em si já é um instrumento social, por isso não vinga o pretexto de aplicar a lei com vista no interesse social. Este raciocínio é falso. O interesse social maior é que o seguro funcione bem, conferindo as prestações a que se obrigou. Se lhe é transmitida uma carga acima do previsto, compromete-se a sua liquidez financeira: ponto nevrálgico da eficiência de qualquer seguro. O prius que se outorga sairá do próprio conjunto de segurados, em virtude da pulverização do risco entre eles. Nesta circunstância o seguro se torna custoso e socialmente desinteressante, indo refletir no preço dos bens produzidos, influindo de maneira maléfica sobre os demais contribuintes, os quais têm de suportar o que se outorga alargando as obrigações do órgão segurador em favor de pretensões lamuriosas" (Elcir Castello Branco, Segurança Social e Seguro Social, 1º volume, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1975, São Paulo, páginas 127/128).

Dessa feita, não há como ser concedido o benefício vindicado, por falta de amparo legal, sendo impositiva a manutenção da r. sentença.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.