PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido inicial é de concessão de pensão por morte, uma vez que a coautora Cleuza é dependente do falecido marido que, por ocasião do óbito, possuía a qualidade de segurado, cumulado com pleito de recebimento de auxílio-doença a que o falecido faria jus, formulado pelos autores, esposa e filho do de cujus.

A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento da pensão pode morte à autora Cleuza Tenório da Boa Morte, desde a data do óbito, DIB em 22/04/2011 e DIP fixada no primeiro dia do mês em curso, bem como ao pagamento aos autores Cleuza Tenório da Boa Morte, Pamela Tenório da Boa Morte e Clayton Tenório da Boa Morte dos valores referentes ao auxílio doença NB 533.929.902-0 que o falecido fazia jus desde a data de sua cessação, em 27/01/2009, até a data de seu óbito ocorrido em 22/04/2011. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento das prestações vencidas entre a data da DIB até à véspera da DIP, com acréscimo de juros e de correção monetária. A correção monetária sobre as prestações em atraso incide desde os respectivos vencimentos, conforme a Resolução do Conselho da Justiça Federal nº 267/2013, com a substituição da TR pelo INPC. Juros de mora de 1º ao mês, a partir da citação. Rejeito a aplicação da correção do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, posto que a TR não se presta à correção monetária, como já decidiu o STF. Condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, 3º, inciso I, do CPC. Custas pelo INSS, isento.

Inconformada, apela a Autarquia, arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade dos autores para o pedido de pagamento de valores devidos a título de auxílio-doença. No mérito sustenta, em síntese, a ausência da qualidade de segurado do falecido e a pré-existência da doença nele diagnosticada. Subsidiariamente, requer alteração do termo inicial do benefício e modificação dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora.

Regularmente processados, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, tão somente para fins de adequação dos juros e da correção monetária.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A matéria preliminar confunde-se com o mérito.

O benefício de auxílio -doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e" da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito ao benefício.

Por seu turno, o benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. É devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer ou tiver morte presumida declarada.

O seu termo inicial, na redação original do preceito do art. 74, não continha exceções, sendo computado da data do óbito, ou da declaração judicial, no caso de ausência. Porém, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 introduziu alterações nessa regra, estabelecendo que o deferimento contar-se-á do óbito, quando o benefício for requerido até trinta dias do evento, do pedido, quando requerido após esse prazo, e da decisão judicial no caso de morte presumida.

Por sua vez, o artigo 16, da Lei nº 8213/91 relaciona os dependentes do segurado, indicando, no inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015), no inciso II, os pais e, no inciso III, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8213/1991 dispõe ainda que a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida, enquanto a das demais deve ser comprovada.

As regras subsequentes ao referido art. 74 dizem respeito ao percentual do benefício, possibilidade de convivência entre pensionistas, casos de extinção da pensão e condições de sua concessão, quando se tratar de morte presumida.

Dessas normas, uma das que se submeteu a modificações de grande relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, foi a regra relativa ao valor da pensão, que passou a 100% do valor da aposentadoria que recebia o segurado, ou da por invalidez a que tivesse direito, na data do falecimento (redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/97). Frise-se que as alterações quanto ao valor do benefício constantes na Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014 não foram mantidas por ocasião da conversão em lei, mantendo-se o disposto no parágrafo anterior.

Até o advento da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, a pensão por morte era uma prestação que independia de carência (de um número mínimo de contribuições por parte do segurado), em qualquer hipótese, segundo o então disposto no art. 26 da lei nº 8.213/91. Tratava-se de uma inovação ao sistema anterior, da antiga CLPS, que não a dispensava.

Contudo, após a edição da referida Medida Provisória, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

A atual redação do dispositivo referido inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do referido dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Cumpre observar, por fim, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Bem, na hipótese dos autos, a inicial é instruída com documentos, dentre os quais destaco: certidão de casamento da coautora Cleusa com o falecido, contraído em 02.02.1978; certidão de óbito do marido e pai dos autores, ocorrido em 22.04.2011, em razão de " insuficiência respiratória, broncopneumonia, SIDA" - o falecido foi qualificado como casado, com cinquenta e três anos de idade; extratos do sistema CNIS da Previdência Social em nome do falecido, indicando que ele possuía inscrição como contribuinte individual/motorista de caminhão desde 05.05.2008, com contribuições a esse título vertidas de 07.2008 a 04.2009 e em 07.2009; carta de concessão de auxílio-doença ao falecido, a partir de requerimento formulado em 19.01.2009, benefício concedido até 26.01.2009; documentos médicos do falecido, destacando-se atestado médico dando conta de que o paciente foi acompanhado pelo emissor de 10.09.2008 a 22.02.2011, por infecção pelo vírus HIV (C3) , apresentando tuberculose e micobacteriose pulmonar como doença oportunista a partir de janeiro de 2009, desde então estando incapaz para o trabalho.

O INSS apresentou laudos de perícias realizadas no falecido em: 26.01.2009 (concluindo tratar-se de doença preexistente e pela ausência de incapacidade laborativa no momento, ausentes internações e atendimentos de urgência no momento da perícia, urgências recentes, estando o quadro estabilizado, sendo viável horário, turno e carga de trabalho compatíveis); 06.02.2009 (concluindo pela existência de capacidade laborativa); 09.03.2009 (decidindo pela concessão do benefício com DER em 06.03.2009 e DCB em 03.09.2009); 15.04.2009 (concluindo pela existência de antecedentes de incapacidade antes de retorno às contribuições previdenciárias, antes do cumprimento da carência para a concessão do benefício); e 03.06.2009 (concluindo pela inexistência de incapacidade laboral).

O INSS trouxe aos autos extratos do sistema Dataprev, verificando-se que o falecido possui registros de vínculos empregatícios em períodos descontínuos, compreendidos entre 01.09.1975 e 01.11.2001, e recolhimentos previdenciários individuais vertidos de 01.07.2008 a 30.04.2009 e em 07.2009, tendo recebido auxílio-doença de 19.01.2009 a 26.01.2009. Verifica-se, ainda, que a autora formulou requerimento administrativo de pensão por morte em 06.05.2011, indeferido em razão da perda da qualidade de segurado.

Foi realizada perícia médica (fls. 128/136), que concluiu que a doença do de cujus foi diagnosticada em 2008, mas já estava instalada. A incapacidade iniciou-se em janeiro de 2009, fazendo ressalva de que pudesse estar instalada em setembro de 2008.

Posteriormente, foram apresentadas certidões de nascimento dos coautores Pamela e Clayton, nascidos em 14.10.1983 e 26.01.1971, incluídos no polo ativo no tocante ao pedido de pagamento de valores devidos a título de auxílio-doença.

Inicio pela análise do pedido relativo aos valores referentes ao auxílio-doença.

Compulsando os autos, observo que o INSS não apresentou qualquer documento que comprovasse, de maneira inequívoca, que o falecido já era incapaz por ocasião de seu reingresso no RGPS, em 07.2008. A perícia médica realizada nestes autos apurou que o falecido se tornou incapaz em janeiro de 2009. Ressalvou a possibilidade de que a invalidez tenha tido início em setembro de 2008, contudo, tal possibilidade não restou comprovada.

O conjunto probatório, enfim, revela que a incapacidade do falecido decorreu do agravamento das enfermidades de que era portador, por volta de janeiro de 2009, ou seja, em momento posterior ao ingresso no RGPS. Aplica-se, ao caso, a parte final do §2º, do artigo 42 da Lei nº 8.213/91.

Há de se considerar, ainda, que o início da doença não se confunde com o início da incapacidade para o trabalho.

Nesse sentido:

Verifica-se, assim, que foi indevida a cessação do pagamento de auxílio-doença ao falecido.

Além disso, o conjunto probatório, notadamente as causas da morte, além da própria natureza da enfermidade, indicam que a invalidez do de cujus continuou até o momento da morte, motivo pelo qual é possível concluir que, quando do passamento, ele continuava a fazer jus ao recebimento do auxílio -doença indevidamente cessado. Tratava-se, evidentemente, de pessoa impossibilitada de continuar a recolher contribuições previdenciárias.

De outro lado, a autora Cleuza comprovou ser esposa do falecido por meio da apresentação da certidão de casamento, e os demais coautores comprovaram também a condição de sucessores do de cujus, na qualidade de filhos. Restou demonstrado que, ao contrário do que alegou a Autarquia, o falecido tentou restabelecer o benefício: de acordo com documentos apresentados pelo próprio réu, foram realizadas ao menos três novas perícias após a suspensão.

Nestes termos, é devido o pagamento do valor referente às parcelas de auxílio-doença de titularidade do falecido, nos termos do artigo 112 da Lei nº 8.213/91, aos autores, na qualidade de sucessores, desde a data da indevida cessação até a data do óbito do cônjuge e pai.

Por fim, considerando-se o reconhecimento do direito do falecido à percepção de auxílio-doença na data da morte, o que evidencia sua qualidade de segurado, e a dependência presumida da coautora Cleuza, sua esposa, tem-se que foi comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte. Assim, o direito que persegue a coautora merece ser reconhecido.

Considerando que a coautora Cleuza requereu a pensão por morte em 06.05.2011 e que o seu marido faleceu em 22.04.2011, devem ser aplicadas as regras segundo a redação dada pela Lei nº 9.528/97. Assim, o benefício deve ter como termo inicial a data do óbito.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, apenas para alterar os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, conforme fundamentação.

É o voto.