PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, nego provimento à apelação da Autarquia Federal e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício de prestação continuada.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo (10/08/2015).

Inconformadas apelam as partes.

A Autarquia, sustentando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício, por ausência da qualidade de segurado. Subsidiariamente, pleiteia a utilização dos índices e a metodologia do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para atualização da correção monetária e dos juros de mora.

A autora, por meio de recurso adesivo, requerendo a majoração dos honorários advocatícios para 20%, do valor total da condenação.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou benefício assistencial. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

De outro lado, quanto ao pedido de benefício assistencial, ressalto que, para fazer jus a ele, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20 da Lei nº 8.742, de 10 de dezembro de 1993, que regulamentou o artigo 203 da Constituição Federal de 1988, quais sejam: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho, ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Com a inicial vieram documentos, dos quais destaco:

- comunicação de decisão do INSS, informando o indeferimento do pedido de auxílio-doença apresentado em 11/08/2015, em razão de perda da qualidade de segurado; e

- guia de encaminhamento para internação, emitida pela Santa Casa de Votuporanga, datada de 09/07/2014, informando que a paciente apresenta hipótese diagnóstica de acidente vascular cerebral não especificado como hemorrágico ou isquêmico. Sugere avaliação com neurologista.

A Autarquia juntou consulta ao sistema Dataprev, constando recolhimentos à previdência social nos seguintes períodos: de 01/07/2009 a 31/08/2011; de 01/11/2011 a 31/12/2011; de 01/02/2013 a 30/04/2014; e de 01/05/2014 a 31/05/2014.

A parte autora, doméstica, contando atualmente com 44 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial, em 28/04/2016.

O laudo atesta que a periciada é portadora de sequelas de acidente vascular cerebral. Assevera que a sintomatologia comprova a existência de hemiparesia corporal esquerda e desvio da rima bucal para direita. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e temporária. Informa o início da incapacidade há dois anos.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses.

Cumpre analisar se manteve a qualidade de segurado, tendo em vista que recolheu contribuições previdenciárias até 31/05/2014, efetuou requerimento administrativo em 10/08/2015, e ajuizou a demanda em 08/09/2015.

Neste caso, a perícia judicial apontou que a incapacidade da autora teve início a dois anos do exame realizado, correspondendo a meados do ano de 2014, com base na informação da autora, a qual não apresentou documentos médicos, não está o Juiz adstrito a essa conclusão se, dos demais elementos constantes dos autos, especialmente as condições pessoais do segurado exsurgir a impossibilidade de sua inserção no mercado de trabalho sem o risco de evolução de sua doença.

Observa-se a fls. 56, guia de encaminhamento para internação, constando que a paciente apresenta hipótese diagnóstica de acidente vascular cerebral não especificado como hemorrágico ou isquêmico. Tal fato corrobora as informações comunicadas ao perito, revelando que a autora era portadora de doenças incapacitantes para o trabalho àquela época, quando estava vinculada ao Regime Geral da Previdência Social.

Dessa forma, há de ter-se em conta o entendimento pretoriano consolidado, segundo o qual a impossibilidade de recolhimento das contribuições, em face de enfermidade do trabalhador, ausente o requisito da voluntariedade, não lhe retira a qualidade de segurado da previdência.

Confira-se:

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e temporária para o labor.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Acrescente-se que matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

Quanto à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação da Autarquia Federal e ao recurso adesivo da parte autora.

O benefício é de auxílio-doença, a partir de 10/08/2015 (data do requerimento administrativo).

É o voto.