PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença, a partir da data de seu cancelamento e aposentadoria por invalidez, desde o laudo pericial, discriminados os consectários, com fixação de honorários em 20% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Sem condenação em custas processuais e antecipada a tutela jurídica provisória.

O INSS pugna pelo reexame necessário da sentença. Aduz a preliminar de coisa julgada com o processo nº 0004172-26.2006.4.036314 e, no mérito, a inexistência de incapacidade total e permanente para o trabalho, pleiteando, subsidiariamente, a alteração do termo inicial do benefício para a data de apresentação do laudo pericial. Pede, finalmente, a observância da prescrição quinquenal e a redução da verba honorária. (fls. 261/267).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 275/279).

Em síntese, o relatório.

Apesar de a sentença ter sido prolatada após a alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Não prospera a alegação de existência de coisa julgada suscitada pela Autarquia.

De fato, é certo que a parte autora, ora apelada, ajuizou ação no Juizado Especial Federal Cível de Catanduva, (distribuição em 04/10/2006, processo nº 2006.63.14.004172-9) buscando o restabelecimento de auxílio-doença (NB 5027125760) e sua conversão em aposentadoria por invalidez e que o pedido restou julgado improcedente (com trânsito em julgado em 17/06/2009), tendo como fundamento a inexistência de incapacidade laborativa, constatada em laudo pericial (fls. 138). Contudo, a situação fática alterou-se, logrando obter a parte autora o auxílio-doença na esfera administrativa (NB 544.791.394.9) no período de 10/02/2011 a 30/04/2011. Assim, visa a parte autora, no presente feito, o restabelecimento do referido benefício (NB 544.791.394.9) desde sua cessação administrativa (30/04/2011), como se colhe da leitura a peça inicial (fls. 03).

Desse modo, não se verifica identidade de causa de pedir, pois que o novo pedido, objeto da presente demanda, deu-se pelo agravamento da moléstia que afeta a parte-autora, não restando configurada, pois, a coisa julgada.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, o laudo médico considerou a parte autora, nascida em 1954, total e definitivamente incapacitada para o seu trabalho na qualidade de motorista, por ser portadora de escoliose tóraco-lombar, espondilodiscoartrose e protusão de discal (fls. 217), cumprindo concluir-se que não terá condições de se reabilitar para outro mister.

O perito afirmou que a incapacidade deu-se em 10/02/2011.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora verteu contribuições na qualidade de contribuinte individual nos períodos de 01/05/2004 a 31/12/2005 e 01/05/2006 a 31/07/2006 e na condição de facultativo nos períodos de 01/10/2009 a 28/02/2011 e 01/05/2011 a 31/05/2013, bem como recebeu auxílio-doença de 15/12/2005 a 10/05/2006 e de 10/02/2011 a 21/8/2012, estando em gozo de aposentadoria por invalidez desde 22/08/2012, por força de tutela antecipada.

Portanto, tendo em vista os elementos constantes dos autos e considerando a ausência de recurso da parte autora, deve ser mantida a sentença que lhe concedeu auxílio-doença desde a cessação do benefício anterior (30/04/2011), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (22/08/2012), de modo a evitar "reformatio in pejus".

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Tendo em vista a data do ajuizamento da presente ação (06/07/2011 - fls. 02) e as datas de início dos benefícios ora concedidos não há que se falar em prescrição quinquenal.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Os honorários advocatícios devem ser reduzidos a 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para reduzir a verba honorária a 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, bem como para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.