PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS NOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a cessação do benefício (09/04/2009), discriminados os consectários, sem condenação em custas.

Aduz o INSS, inicialmente, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Pretende, ademais, seja reformada a sentença em razão da inexistência de incapacidade total e permanente para o trabalho, alegando que a parte autora continuou trabalhando após o requerimento do benefício. Pleiteia, subsidiariamente, a alteração do termo inicial do benefício para a data de elaboração do laudo pericial e a modificação dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora, para que sejam observadas as disposições contidas no artigo 1º, F, da Lei nº 9.494/97. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 219/229).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 232/241).

Em síntese, o relatório.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 07/08/2009, visando à concessão de auxílio-doença desde 09/04/2009 e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da perícia judicial.

O INSS foi citado em 18/09/2009 (fls. 42).

Assinale-se que a primeira sentença sofreu anulação para que os exames fossem realizados por perito da área médica.

Realizada a perícia médica em 03/03/2015 (fl. 191), o laudo apresentado considerou a parte autora, de 67 anos à época (nascida em 25/09/1947), total e definitivamente incapacitada para o trabalho porque apresenta comprometimento no sistema osteomusculoarticular, além de ser portadora de hipertensão arterial e Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica (fls. 193/197). Consta que a parte autora trabalhou ultimamente em lojas de acessórios para festas, exercendo todo tipo de função, desde carregar engradados até operar o caixa, passando, posteriormente a auxiliar seu filho como vendedora autônoma em carrinhos de lanche.

O perito afirmou que o início da incapacidade deu-se em meados de 2009, conforme relatos da autora e atestados médicos (fls. 194).

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora efetuou recolhimentos na qualidade de contribuinte individual nos seguintes períodos: 01/04/2000 a 31/10/2007; 01/01/2008 a 31/01/2009; e 01/01/2011 a 30/09/2015, bem como recebeu auxílio-doença de 23/10/2007 a 06/01/2008, 09/02/2009 a 09/06/2009; 03/11/2009 a 25/05/2010 (fls. 98). O auxílio-doença n. 538112490-9 foi restabelecido a partir de 01/08/2010, por força de tutela antecipada concedida nestes autos (fls.132).

É certo que a parte autora, após o ajuizamento da ação, verteu contribuições à previdência social. Contudo, tal fato não está a afastar, por si só, a incapacidade atestada no próprio laudo pericial, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária. Nesse sentido, precedentes desta Corte:

Desse modo, tendo em vista os elementos constantes dos autos e a data de início da incapacidade fixada pelo perito (meados de 2009) e considerando, ainda, o pedido formulado na inicial, deve ser concedido auxílio-doença à parte autora desde o dia seguinte à indevida cessação do benefício n. 5342887905 (10/06/2009 - fls. 227v), com a conversão deste em aposentadoria por invalidez a partir da realização do laudo pericial (03/03/2015, fls. 191), de modo a evitar julgamento ultra petita.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Não há que se falar, no caso, em prescrição quinquenal das parcelas que antecederam o ajuizamento da ação (07/08/2009), tendo em vista a data de restabelecimento do benefício (06/2009).

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Os honorários advocatícios foram corretamente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, para conceder auxílio-doença à parte autora desde a cessação indevida do benefício anterior (10/06/2009), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo (25/03/2015), fixando os consectários na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.