PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA, QUALIDADE DE SEGURADO E INCAPACIDADE. TERMO INICIAL. TUTELA ANTECIPADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio doença, "desde a data do requerimento do benefício" (fls. 9). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 101/102).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o auxílio doença, "desde a data do requerimento administrativo (15/1/16) pelo prazo de 6 (seis) meses, a partir da implantação do benefício", a fim de possibilitar o tratamento integral à parte requerente (fls. 177). Determinou o pagamento dos valores atrasados, de uma só vez, acrescidos de correção monetária a partir de cada vencimento, "nos termos do manual de procedimento de cálculos da justiça federal", e juros moratórios "de 1% ao mês, desde a citação" (fls. 177). Isentou a autarquia-ré da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111, do C. STJ). Antecipou os efeitos da tutela, determinando a expedição de ofício ao INSS para implantação do benefício em 15 dias, constados do recebimento do ofício, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais).

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em breve síntese:

- a necessidade de suspensão do cumprimento da decisão, pela possibilidade de a concessão da tutela gerar lesão grave e de difícil reparação ao Erário;

- a ilegalidade da fixação de multa de antemão, a partir da presunção do dolo e do consequente descumprimento da ordem de implantação do benefício, pois presumir-se a recalcitrância antes mesmo de a própria decisão ser descumprida consiste em incoerência, requerendo a redução da multa diária ao limite de 1/30 do salário mínimo, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte autora;

- que o prazo fixado para cumprimento da ordem judicial também não se mostrou razoável, pois eventual demora deve-se aos entraves operacionais e burocráticos, como falta de funcionários e volume de trabalho, devendo ser o mesmo ampliado para no mínimo 60 dias, sob pena de se institucionalizar uma indústria de multas;

- a impossibilidade de verifica-se a hipótese de incapacidade preexistente, bem como o cumprimento da carência e qualidade de segurado, tendo em vista que o Sr. Perito não fixou a data de início da incapacidade, motivo pelo qual a R. sentença deve ser anulada a fim de que seja intimado o expert a fazer tal indicação.

- Caso não sejam acolhidas as alegações mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para que se dê a partir da juntada do laudo pericial aos autos, bem como a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que tange à correção monetária e juros moratórios.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, o demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 131, no qual constam os registros de atividades nos períodos de 12/3/79 a 4/4/79, 6/12/79 a 6/6/80, 12/2/86 a 20/7/86, 1º/9/89 a 21/3/90, 1º/8/94 a 8/1/96, 1º/6/98 a 13/8/98, 13/8/98 a 2/1/99, 22/6/99 a 29/2/00, 18/9/00 a 26/6/02, 18/2/03 a 1º/3/06, 15/1/07 a 11/4/07, 7/5/08 a 1º/7/08 e 16/4/12 a 19/7/15.

A qualidade de segurado, igualmente, encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 27/6/16, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 12/9/16, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 148/156). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, de 57 anos, envelhecido, pedreiro e ensino fundamental incompleto (4º ano), é portador de hipertensão arterial não controlada, mesmo com a utilização de medicação específica, e apresentando alterações metabólicas com quadro de diabetes mellitus descompensada e de hipercolesterolemia, concluindo pela incapacidade laborativa total e temporária (fls. 153). Estabeleceu o início da incapacidade no ano de 2015, em resposta ao quesito nº 13 do Juízo (fls. 154).

Quadra ressaltar que, a fls. 76/79, encontram-se juntadas cópias de atestados médicos, datados de 3/2/16, 11/11/15 e 11/5/15, com o diagnóstico das mesmas patologias identificadas no laudo pericial.

Assim, não há que se falar em moléstias preexistentes, vez que à época da fixação da incapacidade, o requerente detinha a qualidade de segurado.

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Conforme documento de fls. 98, a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 15/1/16, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

Também deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. A respeito: "A jurisprudência desta Corte está consolidada quanto à inexistência de vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária, como ocorre na espécie." (AgRg no REsp nº 1.236.654/PI, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23/02/16, v.u., DJe 04/03/16).

Ademais, não merece ser acolhido o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias.

Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito do segurado ao auxílio doença postulado.

No que tange à aplicação de multa diária na hipótese de descumprimento da antecipação de tutela, anoto que o C. Superior Tribunal de Justiça adota entendimento pacífico no sentido de ser possível sua fixação, conforme julgado abaixo:

Tendo em vista que o ofício do Juízo da Comarca de Angatuba/SP foi expedido em 27/4/17, e, em consulta ao extrato do sistema Plenus de fls. 200, a tutela antecipada foi cumprida e o benefício implantado em 15/5/17 (DDB), com DIP em 1º/5/17 e DIB de 15/1/16, ou seja, dentro do prazo determinado na R. sentença, fica prejudicado o recurso da autarquia em relação à redução da multa e ampliação do prazo para cumprimento.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da correção monetária e juros moratórios na forma acima explicitada.

É o meu voto.