PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ALEGAÇÃO DE PREEXISTÊNCIA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e não conhecer de parte do recurso adesivo do autor e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 18/12/13, em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, pleiteia a manutenção/restabelecimento do auxílio doença, bem como a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 104).

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora o auxílio doença, desde o indeferimento administrativo do benefício. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios nos termos da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, até que o C. STF resolva a repercussão geral nº 810. Isentou o réu da condenação em custas processuais. Sucumbente em maior grau, condenou, ainda, o réu, ao pagamento de despesas processuais, e honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação (art. 85, § 1º, do CPC/15). Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

- a necessidade de suspensão do cumprimento da decisão em relação à tutela de urgência, vez que há possibilidade de ocasionar grave lesão de difícil reparação, ante a irreversibilidade do provimento e

- a improcedência da ação, pela ausência de incapacidade, e ainda, em razão da preexistência, considerando a fixação, no laudo pericial, do início da incapacidade em 21/6/99 (fls. 275), sendo que houve labor após essa data, inclusive de 2011 a 2014.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos ou da data da citação, que seja explicitado no título executivo que os índices de correção monetária e juros de mora sejam os previstos na Lei nº 11.960/09 (os mesmos da poupança), a redução da verba honorária para 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ), a exclusão do reembolso de despesas processuais vez que o autor é beneficiário da gratuidade da justiça, e o reconhecimento da prescrição quinquenal.

Por sua vez, adesivamente recorreu a parte autora, requerendo em síntese:

- a necessidade de ser levada em consideração a idade avançada, o baixo nível de instrução, o fato de apresentar incapacidade parcial e definitiva por ser portador de enfisema pulmonar, insuficiência cardíaca congestiva, hérnia discal lombar e gonartrose, impedindo sua reabilitação profissional e recolocação no mercado de trabalho, na aferição da incapacidade, fazendo jus à concessão da aposentadoria por invalidez;

- a alteração do termo inicial do benefício para que seja fixado na data da cessação administrativa ou na data de entrada do requerimento administrativo;

- a não submissão da R. sentença ao duplo grau de jurisdição, tendo em vista ser o valor da causa inferior a mil salários mínimos e

- a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios em sede recursal, além dos fixados pelo Juízo a quo no decisum, nos termos do art. 85, §§ 1º, 2º e 11 do CPC/15.

Com contrarrazões do demandante, nas quais pleiteia a majoração dos honorários sucumbenciais recursais, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange ao recurso adesivo da parte autora, devo ressaltar, inicialmente, que o mesmo será parcialmente conhecido, considerando a falta de interesse em recorrer relativamente à desnecessidade de reexame obrigatório, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).

Passo ao exame da parte conhecida do recurso, bem como da apelação do INSS.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar a carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica do INSS em seu recurso.

In casu, a incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 18/2/17, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 158/277). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise dos relatórios médicos e exames complementares dos autos, que o autor de 61 anos (nascido em 1º/9/55) e tendo como último registro a função de pedreiro, apresenta quadro de insuficiência cardíaca congestiva, distúrbio ventilatório obstrutivo moderado por enfisema pulmonar, hérnia discal lombar e gonartrose, concluindo haver sido constatada a incapacidade parcial e definitiva em relação às duas primeiras patologias, e a incapacidade parcial e temporária no caso das duas últimas moléstias. Enfatizou tratar-se de incapacidade laborativa omniprofissional e, ainda, considerando a faixa etária, a escolaridade e o quadro clínico atual do requerente, a impossibilidade de ser reabilitado profissionalmente (fls. 271). Estabeleceu o expert, os inícios das incapacidades, quais sejam, em relação ao enfisema, em 21/6/99, data da confirmação do diagnóstico da doença incapacitante por meio de exame de Raio X de Tórax. (fls. 272); no caso da insuficiência cardíaca, em 5/3/14, data do exame de ecodopplercardiograma; da hérnia de disco em 27/1/15, data do exame de ressonância magnética da coluna lombossacra e da gonartrose em 18/4/12, data da radiografia do joelho direito.

Não há que se falar em preexistência das patologias ao reingresso ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS. Isto porque, não obstante o perito tenha fixado que o distúrbio ventilatório obstrutivo teve início em 1999, verifica-se que o autor exerceu atividade laborativa no período de 2009 a 2014 (CNIS de fls. 126). Não parece crível que a parte autora já se encontrava incapacitada para o trabalho antes da refiliação à Previdência Social, haja vista que exerceu atividade laborativa em momento posterior, inclusive por três anos como pedreiro, função esta que demanda "esforços intensos para carregar pesos, elevar objetos entre outras coisas" (fls. 271, grifos meus), o que permite concluir que houve o agravamento das patologias, em especial da insuficiência cardíaca e do enfisema, no decorrer dos anos, culminando com a concessão administrativa do auxílio doença NB 614.103.059-2, no período de 9/5/16 a 9/9/16, em razão da hipótese diagnóstica angina pectoris (perícia do INSS - fls. 131/132), época em que detinha a qualidade de segurado.

Embora não caracterizada a total invalidez, devem ser considerados outros fatores, como a idade, o tipo de atividade habitualmente exercida, o nível sociocultural e as moléstias das quais está acometido. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade no presente momento.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado que o benefício não possui caráter vitalício, nos termos dos arts. 42 e 101 da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, o benefício deve ser concedido a partir do dia imediato àquela data (10/9/16).

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa, a título de auxílio doença (tutela de urgência).

Não há que se falar em reconhecimento da prescrição quinquenal, vez que o termo inicial do benefício foi fixado em 10/9/16, tendo a ação sido ajuizada em 26/7/16.

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ademais, deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.

Por fim, não merece prosperar o pedido formulado pela parte autora de majoração dos honorários advocatícios recursais (art. 85, §11, do CPC/15), tendo em vista que a apelação da autarquia foi parcialmente provida, não caracterizando recurso meramente protelatório, sendo que o V. acórdão referente à correção monetária e juros moratórios, proferido pelo C. STF, ainda não transitou em julgado.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima explicitada, e não conheço de parte do recurso adesivo do autor e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir de 10/9/16, dia seguinte à cessação administrativa do auxílio doença.

É o meu voto.