PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, conceder a tutela antecipada e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença desde a data da cessação administrativa. Em razão de não possuir condições de retornar ao mercado de trabalho para o exercício de sua função habitual, deverá ser reabilitado "em grau ótimo para uma nova função, do contrário aplicar-se-á ao caso o disposto no artigo 62 da Lei 8.213/91" (fls. 13). Pleiteia, ainda, a tutela de urgência.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e a antecipação dos efeitos da tutela para restabelecimento do auxílio doença pelo prazo de seis meses (decisão datada de 2/9/16 - fls. 81/82).

Contra a decisão datada de 2/5/17 que indeferiu o pedido de expedição de ofício objetivando novo restabelecimento do benefício, cessado em 30/4/17 (fls. 157/159), foi interposto agravo de instrumento, o qual, conforme verificado no sistema PJE - Processo Judicial Eletrônico (processo nº 5006614-18.2017.4.03.0000) foi concedido efeito suspensivo ao recurso, determinando ao INSS o restabelecimento do auxílio doença. Ao final, foi julgado prejudicado o recurso pela manifesta perda do objeto, pelo fato de haver sido prolatada sentença. A decisão monocrática transitou em julgado em 2/4/18 para a parte agravante, e em 27/4/18 para o INSS.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo em favor do autor o auxílio doença, além do abono anual, "desde a data em que cessado o pagamento administrativo (17 de maio de 2016), sendo que o benefício deverá cessar somente em 17/05/2018, respeitado, porém, o que prevê o § 10 do artigo 60 da Lei 8213/91" (fls. 226). Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios na forma do Manual de Cálculos editado pela Resolução nº 267/13, devendo ser descontados os valores já pagos a título de tutela antecipada. Isentou o réu da condenação em custas processuais e emolumentos, inclusive preparo, porém, condenou-o ao pagamento das demais despesas processuais, bem como honorários advocatícios, cujo percentual será definido quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/15, respeitada a Súmula nº 111 do C. STJ.

Inconformada, apelou o autor, requerendo:

- seja submetido ao processo de reabilitação profissional, "para que o mesmo seja concretizado em grau ótimo", a fim de se tornar apto a desempenhar outra atividade que lhe garanta a subsistência, devidamente custeado pelo INSS, "inclusive caso não consiga a prótese, seja esta custeada pela Autarquia", a conversão do auxílio doença em auxílio acidente ou, caso não seja reabilitado profissionalmente, seja convertido o auxílio doença em aposentadoria por invalidez (fls. 250) e

- a fixação desde já dos honorários advocatícios entre 15 a 20% sobre o valor da causa, inclusive aplicando a condenação sobre os valores já recebidos por meio de tutela antecipada, e sobre aqueles que ainda vencerão, até o trânsito em julgado da presente ação, conforme o art. 85, § 2º, do CPC/15 c/c Súmula nº 66 da AGU, alterada pela Súmula nº 73 da AGU.

Sem contrarrazões, e, submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

A fls. 263, este Relator reconheceu a prevenção noticiada a fls. 261/262.

Em petições de fls. 266/274, requer o autor, em síntese, nova tutela de urgência, em razão do INSS haver cessado o benefício sem a realização da reabilitação profissional.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica da matéria em recurso do INSS.

In casu, a incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 2/6/16, conforme parecer técnico elaborado pela Perita (fls. 199/211). Afirmou a esculápia encarregada do exame, com base no exame físico e avaliação da documentação médica dos autos, que o autor de 43 anos e operador de guindalto, é portador de coxartrose CID10 M16 (artrose de quadril), esclarecendo tratar-se de ''doença degenerativa da cartilagem decorrente, neste caso, de trauma pregresso. Tal doença pode cursar com vários sintomas mas a dor e limitação do membro são os mais comuns. O tratamento é paliativo até colocação de prótese na articulação''. Estabeleceu o início da incapacidade em novembro/15, com base em ressonância magnética de quadril esquerdo. Concluiu a expert que a mesma encontra-se incapacitada de forma parcial e permanente desde novembro/15, com base em ressonância magnética de quadril esquerdo. Há a possibilidade de desenvolver atividades que não exijam subir e descer escadas, posição de agachamento, ficar sentado ou em pé por muito tempo, existindo, pois, limitação funcional para o exercício de sua função habitual.

Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, deve ser considerada a idade e a possibilidade de readaptação a outras atividades.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Como bem asseverou o MM. Juiz a quo a fls. 226, ''(...) nos termos do § 10 do artigo 60 e do artigo 101 da Lei 8.213/91, o segurado poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, estando obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos''.

Com relação à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter a requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

Impende salientar que o benefício não poderá ser cessado sem que tenha ocorrido a comprovação da recuperação de seu estado de saúde, cuja avaliação demanda exame pericial.

Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:

Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa a título de tutela antecipada devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Cumpre ressaltar que, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, os valores pagos por força da antecipação dos efeitos da tutela devem ser incluídos no cálculo dos honorários advocatícios, nos termos do julgamento proferido no REsp. nº 1.523.968/RS, no qual firmou-se o seguinte entendimento: "De acordo com o princípio da causalidade , a parte que deu causa à propositura da demanda deve responder pelos encargos dela decorrentes. Na hipótese, considerando-se que a recorrente teve que ingressar com a ação judicial também para se ver ressarcida da quantia incontroversa levantada no curso do processo à título de tutela antecipada, são devidos honorários advocatícios sobre a totalidade do proveito econômico obtido pela recorrente com a ação de cobrança, e não apenas sobre a diferença entre a indenização tida por devida em razão do sinistro ocorrido e o valor incontroverso depositado antecipadamente."

Nesse sentido transcrevo os seguintes precedentes jurisprudenciais do C. Superior Tribunal de Justiça:

Por fim, deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Por derradeiro, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para determinar seja o mesmo submetido ao processo de reabilitação profissional, não devendo cessar o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez, cuja avaliação de seu estado de saúde demanda exame pericial, a incidência da verba honorária na forma acima explicitada, e não conheço da remessa oficial. Concedo a tutela antecipada, determinando a expedição de ofício ao INSS para que implemente o auxílio doença, desde a data da cessação, no prazo de 30 dias.

É o meu voto.