PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à conversão do benefício existente em aposentadoria por invalidez.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 49/50).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que houve constatação apenas da incapacidade parcial para a atividade habitual da autora, sendo possível sua reabilitação profissional.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

- a existência de incapacidade parcial, porém, teve reduzida sua capacidade de produção, de competitividade no mercado de trabalho e, consequentemente de sua renda;

- necessitar de benefício previdenciário para a sua manutenção e

- a avaliação do Sr. Perito judicial, pela sua inclusão em programa de reabilitação profissional do INSS.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 74/75, constando o registro de atividades nos períodos de 2/12/85 a 6/2/86, 1º/9/88 a 3/7/90, 1º/11/99 a julho/05, bem como os recolhimentos, como contribuinte individual, no período de 1º/2/11 a 31/12/12/11, recebendo auxílio doença nos períodos de 12/2/04 a 16/5/04, 5/6/05 a 16/10/07, 28/7/08 a 15/8/08 a 1º/12/08 a 16/10/12.

A qualidade de segurada igualmente encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 21/6/13, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 7/12/15, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 136/146). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a autora, nascida em 28/7/61, é portadora de artrose acrômio clavicular e lesões de supra e infra espinhal, em ambos os ombros, passou por cirurgia no ombro direito por quatro vezes, sem melhora, faz uso de analgésicos e anti-inflamatórios e, atualmente, deixou de exercer a profissão de costureira devido às dores. Concluiu pela incapacidade parcial e definitiva para atividades manuais (costureira). Enfatizou o expert a possibilidade de haver melhora clínica com tratamento especializado, e sua inclusão em programa de recuperação e/ou readaptação.

Devo ressaltar não haver ofensa aos artigos 141 e 492 do novo Código de Processo Civil em casos como este, em que o pedido inicial visa à concessão de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de estar a parte autora total e permanentemente incapacitada para as atividades laborativas.

Cuidando-se de benefícios previdenciários, cujo fundamento é a existência de doença incapacitante para o trabalho, o pleito contido na exordial deve ser analisado com flexibilidade, de modo que as conclusões da perícia médica acerca da sua incapacidade parcial autorizam a concessão de auxílio doença.

Transcrevo, por oportuno, as lições de José Antonio Savaris em sua obra "Direito Processual Previdenciário", p. 93, Juruá Editora, 2008:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

No tocante à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter a requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que a segurada seja dada como reabilitada para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerada não recuperável, for aposentada por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

No tocante ao termo inicial do benefício, verifica-se dos atestados médicos acostados aos autos a fls. 13/15, a realização de cirurgias tanto do manguito rotador como do "os acromiali", desde 11/12/07, em especial, o de fls. 15, datado de 29/4/13, em que o médico que acompanha a autora declara estar a mesma em tratamento pós-operatório, persistindo as dores e estando impossibilitada de exercer a sua função. Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 16/10/12, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou nenhuma despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da autora para condenar o INSS a conceder o auxílio doença a partir da data da cessação administrativa do benefício, em 16/10/12, acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima explicitada, devendo ser submetida ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o benefício até que a segurada seja dada como reabilitada para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerada não recuperável, for aposentada por invalidez.

É o meu voto.