PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. QUALIDADE DE SEGURADA COMPROVADA. RESCISÃO DO CONTRATO SEM JUSTA CAUSA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e conceder a tutela de urgência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio doença desde "a data do pedido administrativo, qual seja: 15/12/2015" (fls. 5). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 23).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento da ausência da qualidade de segurada, não só quando do ajuizamento da ação como também na data do início da incapacidade fixada pelo Perito.

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando, em síntese:

- a manutenção da qualidade de segurada até junho/16, nos termos do art. 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91, pela condição de desempregado e o recebimento do seguro desemprego, consoante cópias dos documentos anexados e

- a comprovação da incapacidade à época do requerimento administrativo, conforme exames subsidiários juntados aos autos;

- Requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio acidente a partir do requerimento administrativo.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a parte autora cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais" de fls. 36, no qual constam os registros de atividades nos períodos de 1º/10/92 a 21/5/93, 12/4/94 a maio/99, 12/4/94 a setembro/02, 12/4/94 a 5/10/05, 29/12/12 a 28/3/13 e 2/12/13 a junho/14, recebendo benefício de auxílio doença nos períodos de 1º/3/01 a 19/3/01, 4/6/02 a 17/5/04 e 30/9/04 a 2/9/05.

Com relação à qualidade de segurado, impende destacar que, pela regra do art. 15, inciso II e §4º, da Lei nº 8.213/91, a parte autora teria perdido a condição de segurada em agosto/15, vez que seu último vínculo de trabalho encerrou-se em junho/14. A presente demanda foi ajuizada em 17/2/16.

Observo que não há que se falar em prorrogação do período de graça nos termos do § 1º, do art. 15, da Lei de Benefícios - tendo em vista que a parte autora não comprovou ter efetuado mais de 120 contribuições mensais "sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado".

Contudo, em consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Detalhamento da Relação Previdenciária", cuja juntada dos extratos ora determino, verifiquei que a rescisão do contrato de trabalho, encerrado em junho/14 (na realidade, 19/7/14), deu-se por iniciativa do empregador, "sem justa causa".

Dessa forma, comprovada inequivocamente a situação de desempregada da demandante, torna-se possível - e, mais do que possível, justa - a prorrogação do período de graça nos termos do § 2º, do art. 15, da Lei nº 8.213/91, o que leva à manutenção da sua condição de segurada até 15/9/16 e, consequentemente, ao cumprimento desse requisito.

Nem se argumente que o dispositivo legal acima mencionado, ao aludir ao "registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social", impeça a prorrogação do período de graça àqueles que comprovaram a situação de desemprego mas não o fizeram perante o órgão designado.

Conforme tenho repetido à exaustão, citando Carlos Maximiliano, a lei não pode ser interpretada em sentido que conduza ao absurdo, e não se poderá perder de vista, no presente caso, o caráter eminentemente social do bem jurídico tutelado pela norma.

Em se tratando de um benefício no qual o caráter social afigura-se absolutamente inquestionável, a função jurisdicional deve ser a de subordinar a exegese gramatical à interpretação sistemática - calcada nos princípios e garantias constitucionais - e à interpretação axiológica, que exsurge dos valores sociais na qual se insere a ordem jurídica.

Nesse sentido, dispõe o art. 1º da Lei 8.213/91 que é finalidade e princípio básico da Previdência Social assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção por motivo de desemprego involuntário.

Sob tal aspecto, parece lógico - ou, pelo menos, minimamente razoável - supor-se que a norma legal em debate, ao aludir ao "registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social", pretendeu beneficiar os segurados que se encontram involuntariamente desempregados. A contrario sensu, não teriam direito à prorrogação da qualidade de segurado aqueles empregados que, por iniciativa própria, rescindiram o contrato de trabalho, bem como os contribuintes individuais que deixaram de efetuar os devidos recolhimentos.

Dessa forma, a ausência de registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social não impede a aplicação do § 2º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, desde que comprovada que a rescisão do contrato de trabalho deu-se por iniciativa do empregador, como ocorreu in casu.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Por fim, destaco ainda a tese sumulada pela Turma de Uniformização Nacional da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 22/8/16, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 60/67). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame clínico e exames complementares, que a autora de 41 anos e havendo exercido as funções de operador de caixa, serviços gerais e auxiliar de empacotamento, apresenta déficit funcional na coluna lombar em decorrência de Lombociatalgia proveniente de discopatia ao nível L2-L3 e L4-L5 e tendinopatia crônica do supra-espinhal sem roturas no ombro direito, impedindo-a de desempenhar atividades laborativas que requeiram esforços físicos excessivos, com sobrecarga na coluna vertebral e nos membros superiores e com posições e posturas ergonômicas inadequadas, concluindo que a mesma encontra-se incapacitada de forma parcial e permanente para o trabalho. Estabeleceu o início da incapacidade na data da perícia. Esclareceu o expert ser a demandante suscetível de readaptação ou reabilitação profissional para exercer atividades laborativas compatíveis com a restrição física de que é portadora.

Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente da autora, devem ser considerados a idade e a possibilidade de readaptação a outras atividades mais leves.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença, devendo perdurar até a reabilitação profissional. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

No tocante à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter a requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que a segurada seja dada como reabilitada para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerada não recuperável, for aposentada por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

No tocante ao termo inicial do benefício, verifica-se dos documentos médicos acostados à exordial, a fls. 16/22, que subsidiaram as conclusões do Sr. Perito Judicial, quais sejam, os exames de ressonância magnética do ombro direito e da coluna lombo sacra, datados de 10/11/15, com liberação dos laudos em 20/11/15, o diagnóstico das mesmas moléstias identificada no laudo pericial, motivo pelo qual deve ser fixado na data do requerimento administrativo formulado em 15/12/15 (fls. 15).

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.

Por derradeiro, deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder o auxílio doença desde a data do requerimento administrativo, em 15/12/15, devendo ser submetida a processo de reabilitação profissional, acrescidos de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima explicitada. Concedo a tutela de urgência, determinando a intimação do INSS para que implemente o benefício com DIB em 15/12/15, no prazo de 30 dias.

É o meu voto.