PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença previdenciário nº ''551.228.475-0, em caráter definitivo e enquanto perdurar a incapacidade laborativa do auto, indevidamente cessado em 28/03/2016'' (fls. 16).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que houve a constatação no laudo pericial da incapacidade parcial e permanente apenas para atividades que exijam esforços intensos.

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando, em síntese:

- haver cumprido os requisitos de carência e qualidade de segurado;

- não haver a possibilidade de exercer função de caráter leve, sendo auxiliar de cozinha, ou mesmo desenvolvendo a atividade de cozinheira, estando incapacitada para o exercício das atividades habituais e

- a necessidade de ser submetida ao programa de reabilitação profissional.

Requer a reforma da R. sentença, para que seja restabelecido o auxílio doença desde a data da cessação administrativa, em 28/3/16.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme os extratos de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais" e no sistema Plenus, de fls. 129/130, nos quais constam os registros de atividades nos períodos 1º/9/84 a 1º/12/84, 8/2/86 a 16/8/89, 1º/8/90 a 1º/3/91, 1º/4/91 a 30/6/92, 1º/7/08 a 31/12/08 3/8/09 a janeiro/10 e 20/4/10 a abril/16, recebendo benefícios nos períodos de 4/12/10 a 10/6/11 e 11/6/11 a 28/3/16.

A qualidade de segurado, igualmente, encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 19/4/16, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou demonstrada pela perícia médica realizada em 6/7/16, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 158/163). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a autora, de 53 anos e auxiliar de cozinha, é portadora de tendinite e bursite no ombro D, espondilolise, espondilolistese L3-L4, grau I, artrose de canal L5-S1 e hérnia de disco L4 a S1, concluindo pela incapacidade laborativa parcial e permanente, para atividades que exijam esforços intensos. Esclareceu a possibilidade de exercício da função de auxiliar de cozinha, desde que não realize tais esforços (resposta ao quesito nº 15 do INSS - fls. 162). O expert analisou, ainda, os exames US, datado de 10/3/16 e TC, de 6/5/16, em que foram diagnosticados os males.

Embora caracterizada a ausência de aptidão apenas para atividades que demandem grande esforço físico, devem ser considerados o grau de escolaridade (ensino fundamental completo - histórico do laudo - fls. 158), e a possibilidade de readaptação a outras atividades mais leves.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Com relação à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter a requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que a segurada seja dada como reabilitada para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerada não recuperável, for aposentada por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

No que tange ao termo inicial do benefício, verifica-se, dos documentos médicos de fls. 22/27 a constatação das mesmas patologias identificadas no laudo pericial. Ademais, observa-se que o auxílio doença NB 551.228.475-0, em que a autora esteve em gozo pelo período de 11/6/11 a 28/3/16, foi concedido pelo diagnóstico CID10 ''M47 - Espondilose'', conforme os extratos de consulta realizada no sistema Plenus, cuja juntada ora determino, motivo pelo qual deve ser restabelecido o benefício desde a cessação administrativa em 28/3/16.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 85 do CPC/15:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a restabelecer o auxílio doença, desde a cessação, em 28/3/16, devendo ser submetida a processo de reabilitação profissional, bem como a pagar os valores atrasados, acrescidos de correção monetária, juros moratórios e verba honorária na forma acima explicitada.

É o meu voto.