PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE NÃO CONFIGURADA. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Sentença, à fl. 111, pela procedência do pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, a partir de sua cessação indevida, com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) das prestações vencidas entre a cessação administrativa do benefício e sua publicação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Inconformado, apela o INSS requerendo a reforma da sentença uma vez que a incapacidade, além de preexistente ao reingresso da parte autora ao RGPS, seria parcial, o que impediria a concessão de quaisquer dos benefícios pleiteados. Em caso de manutenção do julgado, postula a fixação do termo inicial do benefício a partir da juntada do laudo pericial aos autos (fls. 121/124).

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Na hipótese vertente, conforme extrato do CNIS (fls. 107/110), verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos de carência e qualidade de segurada. Ademais, restaram incontroversos ante a ausência de impugnação pela autarquia.

No tocante à incapacidade, o sr. perito judicial atestou que a parte autora apresenta hérnia discal e discopatia lombares, além de epicondilite lateral direita e afirmou "Conclusivamente a autora, uma senhora de 54 anos de idade, apresenta limitações físicas para exercer atividades laborais. A autora apresenta incapacidade parcial e permanente para exercício profissional com fins de subsistência. Manifesta lesões degenerativas, adquiridas por predisposição pessoal. Sofre de lesões de natureza degenerativa, de evolução insidiosa. Não foi possível determinar através de documentos e clinicamente com precisão o início de suas moléstias e incapacidade física.", esclarecendo ainda que "A autora realizou recentemente uma cirurgia para retira de hérnia incisional a esquerda e está em recuperação desta cirurgia, portanto atualmente não apresenta condições físicas de exercer qualquer tipo de atividade laborativa (fls. 88/95).

Nos autos, constam documentos médicos que indicam que a doença já se encontrava presente, ao menos desde 2013, no entanto, em nenhum deles menciona-se a existência de estado incapacitante (fls. 32/38). A presença de incapacidade parcial e permanente somente restou demonstrada por ocasião da perícia judicial em 24/11/2015.

Assim, não há que se falar em doença preexistente ao reingresso da parte autora ao regime geral da previdência social - RGPS, porquanto é a incapacidade que configura o direito ao benefício e não a doença em si. Ademais, quando da efetiva comprovação da incapacidade (24/11/2015), a parte autora já reingressara ao RGPS, em conformidade com o extrato do CNIS (fls. 107/110).

Desse modo, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença, conforme explicitado na sentença.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo em vista que os documentos médicos apresentados pela parte autora, assim como o laudo judicial não indicam o momento de eclosão da incapacidade, a data de início do benefício deve ser fixada a partir da perícia médico-judicial (24/11/2015 - fl. 88). Ademais, a parte autora nunca esteve em gozo de auxílio-doença, não sendo possível estabelecer seu início a partir de eventual cessação indevida.

O benefício de auxílio-doença tem presumidamente caráter temporário, ou seja, ainda que concedido por determinação judicial, sua manutenção é passível de ser revista periodicamente em perícia médica designada a critério do INSS, nos termos do art. 71 do Plano de Custeio da Seguridade Social.

A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Deve ser descontado das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, o período em que haja concomitância de percepção de benefício e remuneração salarial (devidamente comprovado), bem como os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e, ainda, as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para estabelecer o termo inicial do benefício de auxílio-doença a partir da perícia médico-judicial (24/11/2015 - fl. 88) e FIXO, de ofício, os consectários legais.

É o voto.