Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5240790-10.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
23/07/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/07/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO.
- O benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência
exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu
trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição
de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Conforme conjunto probatório constante dos autos, à época da cessação administrativa o autor
ainda se encontrava incapaz para o labor, motivo pelo qual resta afastada a alegação de
ausência da qualidade de segurado.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da
decisão final do julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código
de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na
ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão
de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº
11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
- Apelação da autarquia parcialmente provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5240790-10.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO MARCOS BRESSIANO
Advogados do(a) APELADO: FRANCO RODRIGO NICACIO - SP225284-N, EDER WAGNER
GONCALVES - SP210470-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5240790-10.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO MARCOS BRESSIANO
Advogados do(a) APELADO: FRANCO RODRIGO NICACIO - SP225284-N, EDER WAGNER
GONCALVES - SP210470-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS em ação previdenciária ajuizada por ANTONIO MARCOS BRESSIANO, objetivando a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A r. sentença, proferida em 15.03.19, julgou procedente o pedido e condenou o INSS ao
pagamento de auxílio-doença à parte autora, incluindo-se o devido abono anual, nos termos do
artigo 40 da Lei n.8.213/91, acrescido de correção monetária e juros, desde o requerimento
administrativo. Sobre os consectários, assim decidiu: “a fixação deve adequar-se ao novo
panorama jurídico definido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIS 4357 e 4425, bem como no
Recurso Extraordinário (RE) 870947, com fixação de teses em sede de repercussão geral (Tema
810), e, em se tratando de valores de natureza previdenciária, também a Lei 11430/2006, que
incluiu o art. 41- A na Lei 8213/91. Nesse sentido observa-se o Resp 1.495.146-MG, decidido em
sede de recurso repetitivo pelo C.STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
22/02/2018 Assim sendo, fixo: A) Correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da
Justiça Federal e juros de mora de 1% ao mês, até a vigência da Lei 11.430/2006; B) Correção
monetária segundo o INPC e juros de mora de 1% ao mês a partir da vigência da Lei 11.430/2006
até a vigência da Lei 11.960/2009C) Correção monetária segundo o INPC e juros de mora
segundo índice de remuneração da caderneta de poupança a partir da vigência da Lei
11.960/2009. A correção monetária sobre as prestações em atraso é devida desde as respectivas
competências e os juros de mora são devidos desde a citação. A conta a ser elaborada deverá
seguir a forma da Lei n. 8.213/91, ou seja, com cálculo mês a mês de cada parcela devida,
partindo-se da renda mensal inicial devidamente reajustada pelos índices de manutenção no
decorrer do tempo. Os juros de mora, incidentes a partir da citação, serão computados sobre as
parcelas em atraso de forma englobada até a citação e, a partir daí, mês a mês de modo
decrescente, à base mensal prevista para a caderneta de poupança, conforme disciplina a Lei nº
11.960/09 (porque não alterado neste aspecto em sede da referida ADI). Concedeu a antecipação
dos efeitos da tutela. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais em
10% do proveito econômico obtido, observando-se o disposto na Súmula 111 do C. STJ (ID
131156825).
Em razões recursais, o INSS requer a decretação de improcedência do pedido, diante da
ausência de qualidade de segurado. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e os
juros de mora sejam fixados com observância na Lei 11.960/09. Prequestiona a matéria para fins
recursais (ID 131156831).
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5240790-10.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO MARCOS BRESSIANO
Advogados do(a) APELADO: FRANCO RODRIGO NICACIO - SP225284-N, EDER WAGNER
GONCALVES - SP210470-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade
recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
A autarquia sustenta que houve perda da qualidade de segurado. Aduz que “O laudo médico
judicial informou haver incapacidade, porém não a fixou retroativamente, de forma que se tem
constatada a incapacidade apenas na data da perícia.Ocorre que não constam registro de
contribuições da parte autora há pelo menos 12 meses, de forma que na data da constatação da
incapacidade já não tinha mais a qualidade de segurado”.
O laudo pericial, elaborado em 12.11.18, assim consignou:
“IV - HISTÓRICO OCUPACIONAL: O periciando trabalhou com registro em CTPS, como ajudante
geral e serviços gerais, de 23/06/1992 até 12/02/2009. O autor refere que após esta data não
exerceu novas atividades laborais remuneradas.
V - HISTÓRICO DOS BENEFICIOS PREVIDENCIARIOS: O autor informa que recebeu
benefício(s) de auxilio doença no(s) período(s) de 2012 até 05/2017 (parte deles, concedidos por
força de decisão judicial). E que após esta data (ou durante o percebimento do último benefício)
teve 02 novo(s) requerimento(s) de benefício(s) previdenciário(s) indeferido(s), em decorrência de
parecer contrário da perícia medica. (Por não ter sido constatado em exame realizado pela perícia
médica do INSS, incapacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual).
VI - HISTÓRICO MÉDICO: O autor relata que em 2000 aproximadamente apresentou problemas
ortopédicos, referidos como dores lombares. Informa que inicialmente buscou auxílio médico em
ambulatório / consultório de ortopedia, onde foi tratado com fisioterapia e medicamentos, não
tendo evoluído satisfatoriamente. Em 28/09/2017 foi submetido a tratamento cirúrgico ortopédico
na coluna lombossacra – artrodese lombosacra. Refere ainda que em função do agravamento do
quadro teve sua capacidade funcional prejudicada, o que o impede de exercer sua atividade
profissional de forma habitual. Atualmente com queixa de persistência de dores na coluna lombar
e nos membros inferiores. (...)Relatório(s) médico(s) que trouxe de seu ortopedista, datado(s) de
17/01/2018, indica(m) a(s) seguinte(s) doença(s) codificada(s) pela C.I.D. 10: M 54.1
(radiculopatia).
Exame físico especial – Ortopédico: Coluna vertebral com dor subjetiva a mobilidade de flexão,
extensão, inclinações laterais e rotações em seu(s) segmento(s) lombo-sacro; Testes da
Elevação da Perna Esticada, de Elevação Bilateral das Pernas, de Lasègue e de Lasègue
modificado, inconclusivos bilateralmente; Musculatura perivertebral normotonica e hipotrófica.
Presença de cicatriz cirúrgica paravertebral lombar. (...)
IX - DISCUSSÃO: O periciado refere quadro crônico e insidioso de lombalgia e ciatalgia, desde
2000 cujo surgimento é atribuído à sua atividade profissional. (...) O autor apresenta relatório
atual de seu médico assistente (responsável pela cirurgia a que foi submetido) atestando a
incapacidade laboral. (...) O periciado se encontra incapacitado no momento atual para suas
atividades profissionais habituais, mas não apresenta incapacidade permanente e/ou definitiva.
X - CONCLUSÃO: Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento
deste exame pericial, a situação médica do periciando configura incapacidade, total e temporária,
para o desempenho de sua atividade laboral habitual.
XII – RESPOSTAS AOS QUESITOS DO INSS:
1- Constata-se a presença de obesidade e status pós-operatório de artrodese de coluna
lombosaccra; Vide inteiro teor do Laudo Médico Pericial.
2- Não há elementos objetivos para fixar as data do início das doenças”.
Conforme se depreende da CTPS e consulta ao sistema CNIS, o autor possui vínculos
descontínuos de 23.06.92 a 12.02.09 e esteve em gozo de auxílio-doença de 23.03.98 a
02.04.98; 01.07.99 a 14.08.00; 23.02.02 a 15.11.04; 21.11.05 a 03.03.17 (ID 131156795).
Não há nos autos notícia de recolhimentos posteriores à cessação administrativa.
Quanto ao início da incapacidade, o Perito ficou silente. Questionado apenas quanto ao início da
doença, respondeu não ter elementos para fixar datas.
Não obstante isso, compulsando os autos, é possível concluir que, desde à época da cessação
administrativa (03.03.17), o autor não detinha condições de retornar ao mercado de trabalho. Há
farta documentação médica colacionada aos autos nesse sentido.
No ID 131156784, foi juntada ressonância magnética da coluna lombo-sacra, datada de 10.04.17,
em que consta a existência de “Espondilose lombar incipiente; Artrose Interfacetiria incipiente em
LS-S1; Anterolistese grau I de L4 sobre L5, do tipo ístmica-lítica; e Pseudoprotrusão discal
posterior em L4-L5, com compressão neutral”, bem como declaração médica da Santa Casa de
Itu/SP, datada de 04.05.17, com os seguintes termos: “Declaro que Antônio está em tratamento
desde 2000 com quadro de lombalgia crônica. Evoluiu com discopatia necessitando de
tratamento cirúrgico 2004. Evoluiu com piora gradativa após retornar ao trabalho. No momento
apresenta quadro doloroso de forte intensidade com alteração neurológica (sensitiva e motora).
Não apresenta mínimas condições de trabalho”.
Colaciona, ainda, documentação que comprova que foi submetido a cirurgia em setembro de
2017 (ID 131156792).
Quando da perícia, apresentou radiografias datadas de 25.10.18, mostrando a presença de status
pós-operatório de artrodese, com instrumentação metálica de L4/L5/S1.
Sendo assim, considero que à época da cessação administrativa o autor ainda se encontrava
incapaz para o labor, motivo pelo qual resta afastada a alegação de ausência da qualidade de
segurado.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da
decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
JUROS DE MORA
Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código
de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na
ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão
de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº
11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal
PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao
prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para estabelecer os critérios de
incidência da correção monetária e dos juros de mora, observados os honorários advocatícios
constantes da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO.
- O benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência
exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu
trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição
de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Conforme conjunto probatório constante dos autos, à época da cessação administrativa o autor
ainda se encontrava incapaz para o labor, motivo pelo qual resta afastada a alegação de
ausência da qualidade de segurado.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da
decisão final do julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código
de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na
ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão
de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº
11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
- Apelação da autarquia parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA