PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. TRF3. 0019292-34.2014.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio doença, ou auxílio acidente, desde a cessação administrativa.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido com fundamento na ausência de incapacidade total, condenando a autora ao pagamento de despesas processuais, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, ressalvando a observação à gratuidade processual.

A autora apela, pleiteando a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

A decisão de fls. 172/173 reconheceu a incompetência da Justiça Federal; encaminhados os autos ao TJ/SP, aquele órgão decidiu pela incomptência da Justiça Estadual, e assim os autos retornaram a esta corte Regional.

É o relatório.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

A presente ação foi ajuizada em 18.09.2009, em razão do indeferimento do pedido de reconsideração de prorrogação do benefício de auxílio doença apresentado em 08.09.2009 (fls. 11).

A autora esteve em gozo do benefício de auxílio doença por acidente do trabalho no período de 04.08.2009 a 05.09.2009. Posteriormente, como se vê do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a autora usufruiu do benefício de auxílio doença, concedidos administrativamente, nos períodos de 09.02.2010 a 26.03.2010 e 16.04.2010 a 19.05.2010.

O laudo pericial atesta que a incapacidade teve início em agosto/2009 (fls. 118/121).

Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após a cessação do benefício de auxílio doença em 05.09.2009, se deu em razão da enfermidade e da incapacidade de que é portadora.

Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

Confiram-se, a respeito, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

A presente ação foi ajuizada em 18.09.2009, em razão do indeferimento do pedido de reconsideração de prorrogação do benefício de auxílio doença apresentado em 08.09.2009 (fls. 11).

A autora esteve em gozo do benefício de auxílio doença por acidente do trabalho no período de 04.08.2009 a 05.09.2009. Posteriormente, como se vê do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a autora usufruiu do benefício de auxílio doença, concedidos administrativamente, nos períodos de 09.02.2010 a 26.03.2010 e 16.04.2010 a 19.05.2010.

Quanto à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 21.03.2011, atesta que a autora é portadora de hérnias discais cervicais, e osteoartrose em coluna, com lombalgia e cervicalgia, diminuição da força muscular em membro superior esquerdo, e depressão, apresentando incapacidade parcial e permanente, desde agosto/2009, para atividades consideradas "pesadas", que demandem esforço da coluna lombar, ou movimentos repetitivos dos membros superiores, podendo exercer outras funções compatíveis com suas limitações (fls. 118/121 e 149/150).

Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial, é cediço que o julgador não está adstrito apenas à prova pericial para a formação de seu convencimento, podendo decidir contrariamente às conclusões técnicas, com amparo em outros elementos contidos nos autos, tais como os atestados e exames médicos colacionados.

Nesse sentido, a jurisprudência da c. Corte Superior:

A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

Ademais, não se pode afirmar que somente a incapacidade total justifica a concessão do benefício de auxílio doença, vez que é predominante o entendimento segundo o qual, verificando-se que a incapacidade parcial está acompanhada de elementos concretos que indiquem a necessidade de reabilitação do segurado, é de rigor a concessão do auxílio doença (STJ, REsp 699.920/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/02/2005, DJ 14/03/2005, p. 423).

Com o escopo de pacificar a matéria no âmbito dos órgãos jurídicos da União Federal, a Advocacia-Geral da União editou a Súmula 25, cujo teor é o seguinte:

Os documentos médicos que instruem a ação (fls. 12/21) atestam o acometimento pela patologia, e a incapacidade laborativa, em 2009.

Considerando a ocupação laboral da autora, consignada no estudo social (fls. 104/108), forçoso concluir que a incapacidade atestada pelo sr. Perito estende-se à função por ela exercida (ajudante de produção na indústria de alimentos, fls. 105), por tratar-se de trabalho cujas atividades podem englobar as restrições relacionadas pelo experto (movimentos repetitivos dos membros superiores).

O laudo médico de fl. 13, emitido em maio/2009, confirma esse raciocínio, ao recomendar que a autora seja "trocada de função", em razão da patologia incapacitante.

Assim, analisando o conjunto probatório, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, in verbis:

De outra parte, tendo em conta as restrições apontadas pelo sr. Perito, impende salientar a aplicabilidade do disposto no Art. 62, da Lei nº 8.213/91:

Em suma, há de se reconhecer o direito de auferir o benefício enquanto não habilitada plenamente à prática de sua ou outra função, ou ainda considerada não-recuperável, nos ditames do Art. 59, da Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia seguinte à cessação do auxílio doença por acidente do trabalho, ocorrida em 05.09.2009.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu restabelecer o benefício de auxílio doença desde 06.09.2009, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora, devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos da parte autora, em cumprimento ao Provimento Conjunto nº 69/2006, alterado pelo Provimento Conjunto nº 71/2006, ambos da Corregedoria Regional da Justiça Federal da Terceira Região e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, a fim de que se adotem as providências cabíveis ao imediato cumprimento deste julgado, conforme os dados do tópico síntese abaixo transcrito.

Tópico síntese do julgado:

a) nome da segurada: Lucélia Rosana da Silva;

b) benefício: auxílio doença;

c) números dos benefícios: indicação do INSS;

d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS;

e) DIB: 06.09.2009.

Ante ao exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.