PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL COMPROVADA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e negar provimento às apelações, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data do último requerimento administrativo (30/10/2012 - fls. 22). Correção monetária calculada pelo IPCA-E. Juros de mora pelos índices de poupança. Honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor devido até a sentença. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a implantação do benefício.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas apelam as partes.

O autor pleiteando que seja determinado com exatidão o termo inicial do benefício e a majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento).

A Autarquia, pugnando pela suspensão da antecipação de tutela. Alega que a parte autora não faz jus ao benefício, tendo em vista a ausência da qualidade de segurado. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial para a data fixada no laudo e que sejam observados os critérios de incidência de juros e correção monetária, com a aplicação da Lei n.º 11.960/09, bem como a divisão na condenação em verba honorária entre as partes.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre observar que, no caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1.000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Assentado esse ponto, prossigo na análise do feito.

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

Na hipótese dos autos, cuida-se de pedido de trabalhador rural em que os requisitos da qualidade de segurado e da carência estão definidos nos artigos 26, III e 39, I, da Lei nº 8.213/91, portanto, a eles não se aplicam as disposições legais que disciplinam o número mínimo de contribuições.

Com a inicial vieram documentos, dos quais destaco:

- declaração de exercício de atividade rural, na categoria de pescador artesanal, no período compreendido entre 22/04/2005 a 29/02/2012 (fls. 17/18);

-comunicação de decisão do INSS, informando o indeferimento do pedido de auxílio-doença apresentado em 30/10/2012, por não constatação de incapacidade laborativa (fls. 28).

O INSS juntou consulta ao sistema Dataprev, constando vínculos empregatícios descontínuos de 1982 a 1993, além de recolhimento de contribuições previdenciárias de 09/2009 a 02/2010 (fls. 47/49).

A parte autora, pescador artesanal, contando atualmente com 53 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial.

O laudo atesta que o periciado apresenta quadro de poliartralgia, associada a alterações degenerativas de ombro direito e de coluna vertebral. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e temporária.

Foram ouvidas duas testemunhas em 17/04/2018, que informaram conhecer o requerente e confirmaram sua atividade de pescador. Um dos depoentes ficou sabendo que ele ficou doente.

A Autarquia juntou cópia atualizada em 08/08/2018, do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, constando em nome do autor vínculos empregatícios descontínuos de 1982 a 1993, além de registro em atividade de segurado especial a partir de 16/06/2005, que se encontra em aberto, e recolhimentos à previdência social de 01/09/2009 a 28/02/2010. Informa, ainda, a concessão de auxílio-doença de 30/10/2012 a 22/02/2017.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora trouxe aos autos início de prova material da sua condição análoga à rurícola, o que foi corroborado pelas testemunhas, permitindo o reconhecimento de atividade de pescador artesanal e a sua condição de segurado especial, tendo deixado de laborar em razão da doença, não havendo que se falar em ausência da qualidade de segurado.

Esclareça-se que o recolhimento de contribuições previdenciárias como contribuinte individual de 01/09/2009 a 28/02/2010, não tem o condão de descaracterizar a qualidade de segurado especial do autor, uma vez que o trabalho foi exercido por um ínfimo período de tempo, insuficiente para afastar o início de prova material comprovada pelas testemunhas, mesmo porque houve retorno às atividades pesqueiras posteriormente ao referido período.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e temporária para o labor.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Neste caso, o termo inicial deve ser mantido conforme fixado na sentença, ou seja, na data do requerimento administrativo (30/10/2012), de acordo com decisão proferida em sede de Recurso Especial, representativo de controvérsia, verbis:

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Acrescente-se que matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

No tocante aos honorários advocatícios, verifica-se que o autor sucumbiu em parte mínima do pedido, razão pela qual responde a Autarquia por tal verba, que deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ), orientação que predomina nesta Colenda Turma.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Pelas razões expostas, não conheço do reexame necessário, nego provimento ao apelo da parte autora e à apelação do INSS.

O benefício é de auxílio-doença, com DIB em 30/10/2012 (data do requerimento administrativo). Mantida a tutela antecipada, nos termos da fundamentação. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.