PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITO DA CARÊNCIA NÃO PREENCHIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA...

- Negado provimento à Apelação da parte autora.

- Dado provimento à Apelação do INSS.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação da parte autora e dar provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas por IRYAN DOS SANTOS ZELI e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença proferida em11/04/2013 (fls. 61/63), que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença, revogando a tutela antecipada, asseverando que não são passíveis de devolução os valores recebidos de boa-fé, visto que os pagamentos realizados pelo órgão previdenciário decorreram de tutela antecipada, que produziu seus regulares efeitos enquanto vigente. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00, suspendendo-se a exigibilidade das verbas, considerando a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, na forma do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

A autora alega em seu recurso (fls. 74/78) em síntese, que é plenamente possível a dispensa do cumprimento da carência, por aplicação do artigo 26 da Lei de Benefícios, em razão da gravidade de seu estado de saúde, com risco de aborto espontâneo, sendo possível equiparar-se às doenças arroladas no artigo 151 da Lei nº 8.213/91. Pugna pela reforma da r. Sentença recorrida para que lhe seja concedido o auxílio-doença desde o indeferimento do pedido administrativo até a data em que foi realizado o seu parto, em 29/04/2012.

A autarquia previdenciária em seu apelo (fls. 81/85) requer que lhe seja permitido a repetibilidade do que a parte autora recebeu indevidamente. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Subiram os autos, com contrarrazões da parte autora, nas quais inclusive se alega a intempestividade do recurso do INSS (fls. 89/94).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, ao contrário do veiculado nas contrarrazões da parte autora, o recurso autárquico é tempestivo, conforme Certidão de fl. 86, posto que a Procuradora Federal foi intimada pessoalmente da Sentença em 05/08/2013 (fl. 80) e a Apelação interposta em 29/08/2013 (fl. 81).

Passo ao mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

A) DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA

O deslinde da questão reside na aplicação extensiva do artigo 151 da Lei de Benefícios ou não, na hipótese estrita destes autos.

Na exordial, num breve resumo, a autora que fazia acompanhamento pré-natal, alega que foi acometida de dor compatível com calculose do rim e ureter e com ameaça de abortamento. E segundo o médico que a acompanhava, necessitava permanecer afastada por tempo indeterminado. Para corroborar a sua pretensão ao benefício de auxílio-doença, invoca a aplicação do artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

O laudo médico pericial de 16/02/2012 (fls. 33/38) afirma que a autora, então com 22 anos de idade, profissão operadora de telemarketing, grávida de 30 semanas, com data provável do parto para 29/04/2012, apresenta ameaça de abortamento e cálculo renal a esquerda. O jurisperito conclui que há incapacidade parcial e temporária, devendo a parte autora permanecer em repouso até a data do parto. Fixa a data de início da doença (DID) em 10/08/2012 (início da gestação) e a da data de início da incapacidade (DII) em 06/10/2011 (data do requerimento administrativo).

Se vislumbra que ao tempo do pedido administrativo do benefício de auxílio-doença, em 06/10/2011 (fl. 15), a autora não havia completado o período de carência previsto no artigo 25, inciso I, da Lei de Benefícios, posto que não contava com as 12 contribuições mensais, tendo iniciado o seu primeiro vínculo empregatício em 21/10/2010 e encerrado em 18/01/2011, e o segundo e terceiro vínculos de trabalho tiveram início em 01/08/2011 (CNIS - fls. 27 e 65).

O artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91 em sua redação original, previa que:

"Artigo 26

Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II- auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelo Ministério da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;"

Já o artigo 151 da Lei de Benefícios dispunha em sua redação primitiva, que:

"Artigo 151

Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do Artigo 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitane; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida - AIDS; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada."

A aventada lista de doenças foi regulamentada pela Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23 de agosto de 2001, publicada em 24/08/2001:

"Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:

I - tuberculose ativa;

II - hanseníase;

III -alienação mental;

IV - neoplasia maligna;

V- cegueira;

VI- paralisia irreversível e incapacitante;

VII - cardiopatia grave;

VIII - doença de Parkinson;

IX - espondiloartrose anquilosante;

X - nefropatia grave;

XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)

XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;

XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e

XIV - hepatopatia grave.

Art. 2º O disposto no artigo 1º só é aplicável ao segurado que for acometido da doença ou afecção após a sua filiação ao RGPS.

Art. 3º O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS adotará as providências necessárias à sua aplicação imediata."

Como se extrai da análise conjunta dos dispositivos legais em comento, o rol das doenças que excluem a exigência de carência é taxativo, não permitindo a sua interpretação extensiva.

No caso da autora, inaplicável o disposto nos artigos 26, II e 151 da Lei de Benefícios, além da Portaria Interministerial nº 2.998, de 23/08/2001, porquanto o seu quadro clínico não se insere na hipótese de dispensa do cumprimento da carência.

Acerca da questão sob análise cito precedente desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. DIREITO INTERTEMPORAL. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. CARÊNCIA NÃO CUMPRIDA. DECISÃO REFORMADA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. AGRAVO LEGAL PROVIDO. 1. Impõe-se observar que, publicada a r. decisão recorrida e interposto o presente agravo em data anterior a 18.03/2016, a partir de quando se torna eficaz o Novo Código de Processo Civil, consoante as conhecidas orientações a respeito do tema adotadas pelo C. Conselho Nacional de Justiça e Superior Tribunal de Justiça, as regras de interposição do presente Agravo a serem observadas em sua apreciação são aquelas próprias ao CPC/1973. Inteligência do art. 14 do NCPC. 2. Conforme consta na decisão agravada, a autora alega estar incapaz para o trabalho em razão de gravidez de risco, ou seja, tal hipótese não está elencada no rol do artigo 151, da Lei 8.213/91 e, mesmo que se aplique o parágrafo único, do artigo 24, da Lei 8.213/91, a autora não atinge a carência mínima exigida, conforme se depreende do documento de fl. 17. 3. Agravo legal provido."

(AI 0000973712064030000 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 575107, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, DÉCIMA TURMA, Decisão: 21/06/2016, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 29/06/2016). (g.n.)

Conclui-se que a improcedência do pedido da parte autora é de rigor, não merecendo reparos a r. Sentença guerreada nesse aspecto.

B) DA APELAÇÃO DO INSS

O recurso autárquico merece provimento.

Cabe destacar o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Confira-se a ementa do julgado:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA . REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. ARTIGO 115 DA LEI 8.213/1991. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

2. Firmou-se em sede de representativo de controvérsia a orientação de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

3. A principal argumentação trazida pela embargante consiste em que a tutela antecipada que lhe reconheceu o direito à aposentadoria por idade rural, posteriormente, revogada pelo Tribunal a quo, foi concedida de ofício pelo Magistrado de primeiro grau, sem que houvesse requerimento da parte nesse sentido.

4. A definitividade da decisão que antecipa liminarmente a tutela , na forma do artigo 273 do CPC/1973, não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimônio. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada, consoante artigo 273, § 2º, do CPC/1973.

5. Quando o juiz antecipa a tutela , está anunciando que seu decisum não é irreversível. Nos dizeres do Ministro Ari Pargendler, que inaugurou a divergência no âmbito do julgamento do representativo da controvérsia, mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no Juiz, ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

6. Do texto legal contido no artigo 115 da Lei 8.213/1991, apesar de não expressamente prevista norma de desconto de valores recebidos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, é possível admitir, com base no inciso II e, eventualmente, no inciso VI, o ressarcimento pretendido.

7. Embargos de declaração rejeitados."

(EDcl no REsp 1401560/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016, DJe 02/05/2016)

Destarte, como no presente caso houve a revogação da tutela antecipatória na r. Sentença, imprescindível a aplicação do entendimento sedimentado no C.STJ, nos termos acima expostos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DOU PROVIMENTO à Apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.