Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5812943-18.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
28/11/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/12/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.
1. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a
carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº
8.213/91.
2. No caso dos autos, de acordo com o extrato do CNIS (ID 75322472), verifica-se que a parte
autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e
qualidade). No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial atestou que a parte autora estaria
inapta ao labor de forma parcial e permanente, eis que portadora de problema grave na coluna,
ombro e joelho, gonartrose primária bilateral, transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão
antiga, Síndrome do manguito rotador, tendinite bicipital, tendinite calcificante do ombro,
condromalácia da rótula, ciática, outra dor crônica, ruptura do menisco, atual, dorsalgia não
especificada, entesopatias dos membros inferiores, excluindo pé e espondilólise. Quando
questionado sobre a possibilidade de reabilitação: “Não pode realizar atividade que demande
esforço físico intenso, mas pode realizar outra de menor esforço. Este tipo de atividade deve se
adequar às características sócio-culturais da requerente.”. Quanto ao início da incapacidade,
afirmou que teria se dado nos dois anos que antecederam a realização da perícia, que ocorreu
em 02/08/2018.
3. Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia
judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença, conforme
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
corretamente explicitado na sentença.
4. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
5. Preliminar da parte autora rejeitada. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS
parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5812943-18.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: ROMILDA MARIA DE MORAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogado do(a) APELANTE: JUCARA GONCALEZ MENDES DA MOTA - SP258181-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROMILDA MARIA DE
MORAES
Advogado do(a) APELADO: JUCARA GONCALEZ MENDES DA MOTA - SP258181-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5812943-18.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
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INSS
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R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento
ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e sua posterior conversão em
aposentadoria por invalidez.
Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS ao restabelecimento do benefício de
auxílio-doença desde a cessação administrativa (12/06/2017), fixando a sucumbência e os
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformado, apela o INSS, postulando a reforma integral da sentença uma vez que não restou
demonstrado o requisito inaptidão laborativa total, permanente ou temporária. Alega ainda que a
parte autora vem trabalhando normalmente e por isso estaria apta ao labor. Subsidiariamente
postula a fixação do termo final do benefício, bem como para que a correção monetária e juros
moratórios sejam fixados em conformidade com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação que lhe
deu a Lei n. 11.960/09.
A parte autora, por sua vez, apela, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, por
cerceamento de defesa, pois pretendia nova perícia judicial a ser realizada por especialista na
área da enfermidade da parte apelante. No mérito, postula a fixação do termo final em dois anos
contados a partir da efetiva implantação do benefício, a utilização do IPCA-E para efeitos de
correção monetária, a majoração dos honorários advocatícios, e conversão do benefício em
aposentadoria por invalidez.
Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5812943-18.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: ROMILDA MARIA DE MORAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogado do(a) APELANTE: JUCARA GONCALEZ MENDES DA MOTA - SP258181-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROMILDA MARIA DE
MORAES
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, merece ser afastada a
preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão de não ter ocorrido
ilegal indeferimento de realização de nova perícia médica.
Cabe destacar que a prova produzida foi suficientemente elucidativa, não merecendo qualquer
complementação ou reparos a fim de reabrir questionamentos, os quais foram oportunizados e
realizados em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Passo ao exame do mérito. O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e
seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:
"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida,
será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal,
a saber:
"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência
exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais
de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".
Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de
segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e
seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art.
151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem
como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.
"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para
que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos
meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa
data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova
filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas
para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".
Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a
qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a
cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida
pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver
pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da
qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão
computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à
Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o
cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo
correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do
parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma
do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
No caso dos autos, de acordo com o extrato do CNIS (ID 75322472), verifica-se que a parte
autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e
qualidade).
No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial atestou que a parte autora estaria inapta ao labor
de forma parcial e permanente, eis que portadora de problema grave na coluna, ombro e joelho,
gonartrose primária bilateral, transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga, Síndrome
do manguito rotador, tendinite bicipital, tendinite calcificante do ombro, condromalácia da rótula,
ciática, outra dor crônica, ruptura do menisco, atual, dorsalgia não especificada, entesopatias dos
membros inferiores, excluindo pé e espondilólise. Quando questionado sobre a possibilidade de
reabilitação: “Não pode realizar atividade que demande esforço físico intenso, mas pode realizar
outra de menor esforço. Este tipo de atividade deve se adequar às características sócio-culturais
da requerente.”. Quanto ao início da incapacidade, afirmou que teria se dado nos dois anos que
antecederam a realização da perícia, que ocorreu em 02/08/2018.
De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao
segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais
habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que
haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia
judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença, conforme
corretamente explicitado na sentença.
Vale observar que não restou determinado na decisão recorrida o termo final do benefício.
Nesse sentido, o benefício de auxílio-doença tem presumidamente caráter temporário, ou seja,
ainda que concedido por determinação judicial, sua manutenção é passível de ser revista
periodicamente em perícia médica designada a critério do INSS, nos termos do art. 71 do Plano
de Custeio da Seguridade Social.
A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o
comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do
benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos
prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e
transfusões sanguíneas, porque facultativas.
Assim, o termo final do benefício será definido somente através de nova perícia a ser realizada
pelo INSS, considerando que é prerrogativa da autarquia submeter a parte autora a exames
periódicos de saúde, consoante art. 101, da Lei nº 8.213/91.
Saliente-se, no entanto, que a autarquia deverá submeter a beneficiária, caso necessário, ao
processo de reabilitação profissional, previsto no art. 62, da Lei 8.213/91 que assim determina:
"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade
habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra
atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de
nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for
aposentado por invalidez."
Com efeito, o Juízo de origem condenou a autarquia conceder o benefício de auxílio-doença
desde a cessação administrativa (12/06/2017).
Outrossim, conforme extrato do CNIS, observa-se que a parte autora laborou durante o período
compreendido entre 03/2016 e 04/2018 como empregada doméstica.
A controvérsia cinge-se ao direito de a parte autora perceber os proventos de auxílio-doença/
aposentadoria por invalidez no período em que laborou, em que consta o recolhimento de
contribuições, efetuadas por empregador, no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.
Depreende-se que a parte autora, mesmo com dificuldades buscou angariar ganhos para sua
manutenção. O fato de o autor ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença,
não impede a concessão do benefício, apenas demonstra que buscou recursos para poder
sobreviver. Todavia, incompatível o recebimento do benefício no referido período laborado.
Sendo assim, existindo provas de exercício de atividade em período coberto pelo benefício
judicial é de ser dada parcial razão à Autarquia, para afastar as prestações do benefício dos
períodos trabalhados, descontando-se do cálculo exequendo tais prestações, haja vista serem
inacumuláveis.
Ou seja, deve ser descontado das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença,o
período em que haja concomitância de percepção de benefício e remuneração salarial
(devidamente comprovado), bem como os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e,
ainda, as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Nesse sentido reporto-me ao julgado que segue:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
DESCONTO DO PERÍODO DE CONTRIBUIÇÕES POSTERIOR À CONSTATAÇÃO DA
INCAPACIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1 - Embora tenha sido apreciada, no v. acórdão Embargado, a questão referente ao termo inicial
do benefício, verifica-se a omissão quanto à existência de vínculos empregatícios no período
posterior à data fixada como termo inicial da aposentadoria por invalidez.
2 - O fato de a parte autora continuar trabalhando não afasta a conclusão da perícia médica, pois
o segurado precisa manter-se durante o longo período em que é obrigado a aguardar a
implantação do benefício, situação em que se vê compelido a retornar ao trabalho, após a
cessação do auxílio-doença, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, em verdadeiro estado de
necessidade. Precedentes desta Corte de Justiça.
3 - Diante da incompatibilidade entre a percepção do benefício de aposentadoria por invalidez e o
labor da segurada , descontar-se-ão os períodos em que ela verteu contribuições.
4 - Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos." (TRF 3ª Região, AC 1146391,
Proc. 2006.03.99.036169-0/SP, Rel. Juíza Convocada Noemi Martins, DJ 11.12.2008, p. 636).
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba
honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, §
3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da
decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as
despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos
autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINARe NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE
AUTORA, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para reconhecer o direito ao
INSS de afastar as prestações do benefício dos períodos trabalhados haja vista serem
inacumuláveis, nos termos acima explicitados, FIXANDO, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS
LEGAIS.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.
1. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a
carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº
8.213/91.
2. No caso dos autos, de acordo com o extrato do CNIS (ID 75322472), verifica-se que a parte
autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e
qualidade). No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial atestou que a parte autora estaria
inapta ao labor de forma parcial e permanente, eis que portadora de problema grave na coluna,
ombro e joelho, gonartrose primária bilateral, transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão
antiga, Síndrome do manguito rotador, tendinite bicipital, tendinite calcificante do ombro,
condromalácia da rótula, ciática, outra dor crônica, ruptura do menisco, atual, dorsalgia não
especificada, entesopatias dos membros inferiores, excluindo pé e espondilólise. Quando
questionado sobre a possibilidade de reabilitação: “Não pode realizar atividade que demande
esforço físico intenso, mas pode realizar outra de menor esforço. Este tipo de atividade deve se
adequar às características sócio-culturais da requerente.”. Quanto ao início da incapacidade,
afirmou que teria se dado nos dois anos que antecederam a realização da perícia, que ocorreu
em 02/08/2018.
3. Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia
judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença, conforme
corretamente explicitado na sentença.
4. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
5. Preliminar da parte autora rejeitada. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS
parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e negar provimento a apelacao da parte autora, dar
parcial provimento a apelacao do INSS e fixar, de oficio, os consectarios legais, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA