Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5228403-60.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
06/04/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 09/04/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.
1. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a
carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº
8.213/91.
2. No caso dos autos, de acordo com o extrato do CNIS (ID 130075606 - Pág. 1), verifica-se que
a parte autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e
qualidade de segurado). No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial concluiu que seria total e
temporária, eis que portador de “(...) bursite e tendinite nos ombros, tendinite da pata de ganso no
joelho E, artrose na coluna cervical, artrose e protrusão discal na coluna lombar”, sugerindo nova
avaliação em seis meses.
3. Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia
judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a cessação
administrativa, conforme corretamente explicitado na sentença.
4. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
5. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5228403-60.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAVINA DO NASCIMENTO SILVA
Advogado do(a) APELADO: ALCEU TEIXEIRA ROCHA - SP103490-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5228403-60.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAVINA DO NASCIMENTO SILVA
Advogado do(a) APELADO: ALCEU TEIXEIRA ROCHA - SP103490-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento
ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e sua posterior conversão em
aposentadoria por invalidez.
Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-
doença, por um período de seis meses, desde a cessação administrativa (27/08/2018), e fixando
a sucumbência.
Inconformado, apela o INSS, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, por
cerceamento de defesa, pois pretendia a realização nova perícia judicial e, no mérito, postulando
a reforma integral da sentença, uma vez que inexistiria incapacidade por ocasião da cessação do
benefício. Subsidiariamente a redução/exclusão da multa diária.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5228403-60.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAVINA DO NASCIMENTO SILVA
Advogado do(a) APELADO: ALCEU TEIXEIRA ROCHA - SP103490-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, merece ser afastada a
preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão de não ter ocorrido
ilegal indeferimento de realização de nova perícia médica.
Cabe destacar que a prova produzida foi suficientemente elucidativa, não merecendo qualquer
complementação ou reparos a fim de reabrir questionamentos, os quais foram oportunizados e
realizados em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Passo ao exame de mérito. O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e
seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:
"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida,
será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal,
a saber:
"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência
exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais
de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".
Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de
segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e
seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art.
151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem
como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.
"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para
que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos
meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa
data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova
filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas
para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".
Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a
qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a
cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida
pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver
pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da
qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão
computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à
Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o
cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo
correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do
parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma
do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
No caso dos autos, de acordo com o extrato do CNIS (ID 130075606 - Pág. 1), verifica-se que a
parte autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e
qualidade de segurado).
No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial concluiu que seria total e temporária, eis que
portador de “(...) bursite e tendinite nos ombros, tendinite da pata de ganso no joelho E, artrose na
coluna cervical, artrose e protrusão discal na coluna lombar”, sugerindo nova avaliação em seis
meses.
De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao
segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais
habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que
haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia
judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a cessação
administrativa, conforme corretamente explicitado na sentença.
No que tange à multa, anoto que a possibilidade de fixação de multa diária em razão do
descumprimento de ordem judicial que determina a implantação de benefício encontra-se
pacificada pela jurisprudência iterativa do E. STJ, com a qual se coaduna o entendimento firmado
por este E. Tribunal, conforme se infere dos seguintes julgados:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO
IMEDIATO DA DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. 1. O julgado que condena
o INSS ao pagamento de novo benefício ou à revisão da renda mensal do benefício já concedido
estabelece: a) uma obrigação de pagar, relativa ao pagamento das parcelas vencidas, que será
objeto de execução autônoma, regulada pelo art. 730 do CPC; e b) uma obrigação de fazer,
consistente na determinação de implantação do benefício ou da nova renda mensal, regulada
pelo art. 461 do CPC . 2. Sendo a execução da parte da sentença que determina a implantação
do benefício regulada pelo art. 461 do CPC, não há que se falar em execução provisória, como
pretende o INSS. A partir do trânsito em julgado da sentença, ou da admissão de recurso
desprovido de efeito suspensivo, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinará a
intimação do réu para que cumpra, no prazo fixado pelo título executivo, a obrigação de implantar
o benefício. 3. Agravo Regimental do INSS desprovido" (AgRg no REsp 1.056.742/RS, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2010, DJe
11/10/2010)
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS
ARTIGOS 461, § 1º E 644 DO CPC. MULTA PECUNIÁRIA. OBRIGAÇÃO DE DAR. OBRIGAÇÃO
DE FAZER. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. É possível a fixação de multa diária por
atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer.
No caso, impôs-se à autarquia multa diária pelo descumprimento de não pagar valores definidos
em execução, ou seja, obrigação de dar. Agravo conhecido e provido para afastar a multa" (AgRg
no REsp 644.488/MG, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 15/9/2005)
"PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 203, V, DA CF/88 -
PESSOA IDOSA - APELAÇÃO DO INSS - RECURSO ADESIVO - TUTELA ANTECIPADA -
CAUÇÃO - RENDA - MARÇO INICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - JUROS DE MORA -
MULTA COMINATÓRIA - POSSIBILIDADE - PARÂMETROS - APELAÇÃO E RECURSO
ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDOS. - A ação refere-se a verba alimentar, pois, a parte
autora alega a impossibilidade de desenvolvimento de atividade laborativa ante a incapacidade.
Além disso, sendo a requerente beneficiária da gratuidade da justiça, dela não se pode exigir
caução, sob pena de negar-lhe a concessão do benefício. (...) - Tratando-se de obrigação de
fazer, ainda que contra o INSS, é possível fixar multa diária por eventual atraso no cumprimento
da obrigação consistente na implantação de benefício previdenciário. - A imposição de multa
cominatória para o cumprimento de obrigação de fazer tem por finalidade desestimular a inércia
do devedor ou sua recalcitrância, no entanto, não pode servir ao enriquecimento sem causa. - O
valor fixado deve ser reduzido para R$100,00 (cem reais) por dia, para o caso de
descumprimento ou de atraso. - Apelação parcialmente provida. - Recurso adesivo parcialmente
provido" (TRF-3 - AC: 23474 SP 2009.03.99.023474-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL
EVA REGINA, Data de Julgamento: 22/03/2010, SÉTIMA TURMA).
Contudo, no caso, verifico que o MM. Juízo de origem determinou ao INSS a inclusão da parte
autora como beneficiária de auxílio-doença de forma imediata, sob pena de multa diária de R$
200,00, valor que se revela extremamente excessivo, se comparado ao valor da RMI do benefício
percebido pela autora, a caracterizar enriquecimento sem causa da favorecida.
Nesse contexto, conforme previsão contida no artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil,
segundo o qual "o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva", o valor da multa deve ser reduzido para 1/30
avos do valor do benefício por dia de atraso, valor este que atende os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade e que deverá ser atualizado até a data do pagamento. Neste
sentido:
"AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM
JUDICIAL. REDUÇÃO DO VALOR TOTAL.
1. É possível a redução do valor da multa por descumprimento de decisão judicial (art. 461 do
Código de Processo Civil) quando se tornar exorbitante e desproporcional.
2. O valor da multa cominatória estabelecido na sentença não é definitivo, pois poderá ser revisto
em qualquer fase processual, caso se revele excessivo ou insuficiente (CPC, art. 461, § 6º).
3. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - 4ª. Turma, AgInt no REsp 1481282 / MA, Rel.
Min. Maria Isabel Gallitti, j. em 16/08/2016, DJe em 24/08/2016).
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DIÁRIA.
REDUÇÃO CABÍVEL. OMISSÃO EXISTENTE. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
1. Embargos de declaração opostos com fundamento no CPC/1973.
2. São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão,
contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os
embargos de declaração para a rediscussão da causa.
3. A multa pecuniária deve ser modificada. Comumente, a imposição da aludida multa justifica-se
em face da larga demora na implantação do benefício, fundamentando-se nos art. 461 c.c. 644 e
645 do CPC de 1973, atualmente retratada no Novo Código de Processo Civil nos arts. 497 a 537
e 814.
4. Para que não se configure enriquecimento sem causa, cabível a redução da multa para 1/30
(um trinta avos) do valor da RMI do benefício, por dia de atraso. Destarte, computar-se-á a multa
aplicada no prazo determinado na sentença, utilizando-se o valor diário de 1/30 do valor da RMI.
5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar omissão." (TRF 3ª Região, Décima
Turma, APELREEX 0034248-65.2008.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, j. em 19/04/2016,
e-DJF3 Judicial 1 em 27/04/2016).
"CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS.
PREENCHIMENTO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. REDUÇÃO DA MULTA DIÁRIA PARA
1/30 DO VALOR DO BENEFÍCIO.
I - Tem-se, ainda, que os artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 e 4º, IV, do Decreto n. 6.214/07 não
são os únicos critérios objetivos para aferição da hipossuficiência, razão pela qual é de se
reconhecer que muitas vezes o quadro de pobreza há de ser aferido em função da situação
específica da pessoa que pleiteia o benefício. (Precedentes do E. STJ).
II - Como o autor é portador de deficiência e não tem condições de prover seu próprio sustento,
ou tê-lo provido por sua família, impõe-se a concessão do benefício assistencial previsto no art.
203, V, da Constituição da República, observado o disposto nos artigos n. 42, 47 e 48 do Decreto
n. 6.214/07.
III - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista o artigo 461 do Código de
Processo Civil.
IV - Ante o princípio da razoabilidade não se justifica que o segurado receba um valor maior a
título de multa do que a título de prestações em atraso, sendo assim, deve a multa ser reduzida
para 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício em questão.
V - Apelação do INSS improvida. Multa diária reduzida, de ofício, para 1/30 do valor do benefício."
(TRF 3ª Região, Décima Turma, AC 0002115-35.2005.4.03.6002, Rel. Des. Fed. Sergio
nascimento, j. em 23/09/2008, DJF3 em 08/10/2008)
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba
honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, §
3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a
data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as
despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos
autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
Devemser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios
inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS para reduzir o
valor da multa diária para 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício por dia de atraso, nos termos
da fundamentação, fixando, de ofício, os consectários legais, tudo na forma acima explicitada.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.
1. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a
carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº
8.213/91.
2. No caso dos autos, de acordo com o extrato do CNIS (ID 130075606 - Pág. 1), verifica-se que
a parte autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e
qualidade de segurado). No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial concluiu que seria total e
temporária, eis que portador de “(...) bursite e tendinite nos ombros, tendinite da pata de ganso no
joelho E, artrose na coluna cervical, artrose e protrusão discal na coluna lombar”, sugerindo nova
avaliação em seis meses.
3. Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia
judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a cessação
administrativa, conforme corretamente explicitado na sentença.
4. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em
vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da
expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção
desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
5. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, dar parcial provimento à apelação e fixar, de ofício, os
consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
