PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0008749-88.2012.4.03.6103

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por ALCILEIDE TOMAZ DA CRUZ em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (13/07/2012 - NB 552.284.693-0 - fl. 30), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

Pretende a parte autora a reforma da sentença, ao fundamento de que preenche os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria por invalidez, principalmente porque a possível eliminação da incapacidade depende de procedimento cirúrgico (fls. 105/111).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, apesar de a sentença ter sido prolatada após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, o laudo médico considerou a parte autora, nascida em 1967, total e temporariamente incapacitada para o seu trabalho, por ser portadora de "lesão em joelho direito" (fls. 58/61).

Embora o perito judicial não tenha definido a DII (fl. 60), a ressonância magnética do joelho direito, realizada em 15/10/2012 (fl. 33/34), comprova a existência da patologia, situação que permite, tendo em vista as características do problema, afirmar que, na data do requerimento administrativo (13/07/2012 - fl. 30), já estava incapacitada.

Por outro lado, a análise do laudo pericial revela que a parte autora aguarda no SUS a realização de cirurgia (fl. 59), procedimento que, aliado à fisioterapia, tem grandes chances de cura da patologia, segundo afirmado pelo perito em resposta ao quesito "7" da demandante (fl. 60).

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos trabalhistas intermitentes entre 04/1997 e 08/2007; (b) contribuições individuais em 12/2001, entre 03/2010 e 05/2010, em 12/2011, entre 02/2012 e 02/2013; (c) gozo de auxílio-doença a partir de 01/02/2013, por força da tutela concedida nos autos.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (13/07/2012 - NB 552.284.693-0 - fl. 30), uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo documentos médicos que instruem o feito). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Ressalte-se que a fixação do termo inicial como explicitado não contraria o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 06/03/2014), posto que tal julgado impõe o estabelecimento do marco inicial na citação, quando ausente o requerimento administrativo.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já recebidos, a título de quaisquer benefícios, previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito relativo aos atrasados.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada.

É como voto.