PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0044410-75.2015.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS e recurso adesivo interposto por VILMA BIBIANO DA SILVA em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença à parte autora, desde a data da indevida cessação (04/04/2014), discriminando os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória, não submetida expressamente ao reexame necessário.

Visa a parte autora a majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação (fls. 92/94).

Por sua vez, o INSS sustenta, preliminarmente, a necessidade de recebimento do reexame necessário, bem como a impossibilidade de determinação da antecipação de tutela em sentença. Requer seja reformada a sentença quanto ao termo inicial do benefício e consectários.

A parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 87/91).

É o relatório.

Inicialmente, apesar de a sentença ter sido prolatada após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Consigno que a antecipação de tutela foi concedida pelo juízo a quo em observância aos requisitos legais e de forma fundamentada, não sendo dado olvidar que, tal análise, resta prejudicada face a decisão ora proferida, pelo que rejeito a preliminar suscitada.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 09/06/2014 (fls. 02) visando o restabelecimento de auxílio-doença ou, alternativamente, a concessão de aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 26/06/2014 (fls. 21).

Realizada a perícia médica em 20/01/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, doméstica e faxineira, de 54 anos (nascida em 01/02/1960), parcialmente incapaz para o trabalho, por ser portadora de "tenossinovite de "De Quervain" em punho (CID M65.4) e tendinopatia de tensão subescapular de ombro direito (CID M75.1)", sendo possível a reabilitação (fls. 43/55).

O perito fixou a DII em 01/2014 (conforme anamnese, exame clínico, exames complementares e relatórios médicos).

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

De fato, os dados do CNIS revelam que a parte autora verteu contribuições nos seguintes períodos: 02/1985 (autônomo), 03/1985 a 04/1985 e 07/2002 a 02/2005 (empregada doméstica), 03/2005 a 09/2005 (facultativo), 01/2012 a 04/2012 e de 06/2013 a 12/2013 (contribuinte individual). Ademais, esteve em gozo de auxílio-doença entre 06/02/2014 e 04/04/2014 (NB 604.850.767-8 - f. 33 e 35). A antecipação de tutela foi concedida em sentença (fls. 64).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença, uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo a perícia, desde janeiro de 2014 - f. 55). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Ressalte-se que a fixação do termo inicial como explicitado não contraria o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 06/03/2014), posto que tal julgado impõe o estabelecimento do marco inicial na citação, quando ausente o requerimento administrativo.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS, bem como ao RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.