" PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0013714-22.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por JOSÉ RODRIGUES PEREIRA em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, a partir de 30/06/2011 (data da cessação do benefício anterior - f. 52), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela. Sem custas.

Em petição de fls. 129, vem o INSS noticiar que não interporá recurso de apelação.

A parte autora, em seu apelo, requer a concessão de aposentadoria por invalidez (fls. 134/137).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 13/11/2012 (f. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença (NB 5463857888), desde a alta médica (30/06/2011 - f. 25) e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Em 01/12/2012, foi conferida vista dos autos ao INSS para oferecimento de contestação (f. 59).

Realizada a perícia médica, o laudo apresentado, com data de 03/12/2013, considerou o autor, cozinheiro e vigia noturno, de 57 anos (nascido em 21/10/1958) e que estudou até o ensino médio (incompleto), parcial e definitivamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de "Cardiopatia Grave com uso de anticoagulante contínuo", estando apto somente para atividades que não demandem grandes esforços físicos nem exposição contínua aos raios solares. Na conclusão do laudo, expôs o perito os seguintes esclarecimentos: "Atualmente doença assintomática e necessita de exames para classificar esta cardiopatia, as lesões penfigóides estão assintomáticas em controle medicamentoso. Durante todo o exame físico o Autor não apresenta doenças sequelas ou apresentou limitações aos movimentos realizados, realiza suas atividades diárias sem limitações. (...) O periciado não apresenta e não comprova patologia de base que compromete significativamente sua capacidade laborativa. Atualmente apresenta doenças com prognóstico de melhora clínica com tratamento na qual foi submetido, medicamentoso e cirúrgico (fls. 89/98).

O perito definiu o início da moléstia e da DII em 18/05/2011 (f. 95), com base no relatório médico de f. 27, que atestou a internação do autor na Unidade de Terapia Intensiva da Santa Casa de Misericórdia de Paraguaçu Paulista entre os dias 18 e 22/05/2011.

Com relação à qualidade de segurado e ao período de carência, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculos trabalhistas em períodos intercalados entre 22/11/1977 e 12/2007, além de ter vertido contribuições na qualidade de segurado facultativo de 01/01/2009 a 31/12/2010 e de 01/02/2011 a 30/04/2013 e como contribuinte individual entre 01/05/2013 e 31/03/2015. Ademais, percebeu auxílio-doença nos períodos de 12/12/2002 a 30/04/2003 e de 07/01/2011 a 17/02/2011. Está novamente em gozo de auxílio-doença (NB 5463857888), com DIB em 18/05/2011, por força de tutela antecipada deferida nesta ação (f. 125).

Ainda que assim não fosse, cumpre asseverar que a patologia "cardiopatia grave" compõe o rol de doenças que dispensam carência, conforme legislação previdenciária (artigo 151 da Lei nº 8.213/1991).

Nos autos, foi juntada cópia da CTPS do autor (fls. 15/22), contendo registros de trabalhos entre 22/11/1977 e 06/02/2008, nas ocupações de servente de pedreiro, vigia, servente de caldeira, servente de estabelecimento de construção civil e cozinheiro, sendo que o último registro deu-se na função de vigia noturno.

Dessa forma, conclui-se que, à época do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação indevida do auxílio-doença em 30/06/2011 (f. 25), uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo a perícia, desde 18/05/2011 - f. 95).

Ressalte-se que a fixação do termo inicial como explicitado não contraria o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 06/03/2014), posto que tal julgado impõe o estabelecimento do marco inicial na citação, quando ausente o requerimento administrativo.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.