PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0011161-02.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e dar parcial provimento à apelação do INSS, assim como negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por MARIA HELENA SANDRIN NUNES e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 27/11/2014 (data reputada pelo Juízo a quo como da cessação do benefício - fl. 20), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela. Arbitrou honorários advocatícios a cargo do réu, no importe de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a soma das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Sem custas.

Visa a parte autora à concessão de aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa comprovada nos autos (fls. 102/110).

Por sua vez, requer o INSS, em preliminar, a submissão da sentença ao reexame necessário, assim como o decreto de nulidade do decisum, eis que fundamentado em laudo pericial incompleto e inconclusivo quanto às datas de início da doença e da incapacidade, o que veio a configurar cerceamento de defesa. Insurge-se, ainda, contra a decisão concessiva da tutela antecipada, pelo que requer sua suspensão. No mérito, sustenta não haver direito ao benefício reclamado diante da ausência de incapacidade para o trabalho, pleiteando, subsidiariamente, a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial aos autos, o cálculo dos consectários na forma do art.1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, bem como a redução da condenação na verba honorária.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (27/11/2014) e da prolação da sentença, quando houve a antecipação da tutela (05/10/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 724,00 - fl. 19), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Quanto à preliminar de nulidade da sentença, também não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Com efeito, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, valendo realçar que o expert deixou de fixar as datas de início das patologias e da invalidez por reputar impossível defini-las com exatidão (fls. 69), conduta esta compreensível diante de moléstias de caráter degenerativo e sem data precisa de surgimento, como as descritas no laudo (f. 65).

Ademais, cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova para a formação do seu convencimento, nos termos do art. 130 do CPC/1973.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

A ação foi ajuizada em 20/01/2015 (f. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a partir do indeferimento do pedido administrativo (27/11/2014 - f. 20).

O INSS foi citado em 27/01/2015 (f. 26).

Realizada a perícia médica, o laudo apresentado, com data de 16/06/2015, considerou a parte autora, diarista, de 51 anos (nascida em 11/01/1965) e que estudou até o segundo ano do ensino fundamental, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de Osteoartrose - CID 10: M.15.0; Gonartrose - CID 10: M.17.9; Obesidade Mórbida - CID 10: E.66.8 e Osteoporose - CID 10: M.81.9, moléstias que a impedem de exercer atividades laborativas que demandem esforços físicos acentuados ou moderados, havendo possibilidade de reabilitação para ocupações mais leves (fls. 64/70).

O perito afirmou não ser possível definir com exatidão a data de início das doenças nem a DII (f. 69). Por outro lado, consta dos autos cópia de atestado médico emitido em 12/05/2014, confirmando que a autora já estava impossibilitada de exercer suas atividades laborais em tal data, em virtude das enfermidades diagnosticadas (fl. 22), época na qual mantinha qualidade de segurada e carência, requisitos que não foram objeto de insurgência pelo réu (consoante CNIS, após vínculos empregatícios de 10/01/2005 a 27/07/2006 e de 02/07/2007 a 07/05/2009, efetuou recolhimentos como contribuinte individual de 01/11/2011 a 31/08/2015).

Não apresentada incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. Ressalte-se que o perito afirmou ser possível a reabilitação, devendo ser mantido o auxílio-doença concedido em primeiro grau.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Quanto ao termo inicial do benefício, mantenho-o tal como fixado na r. sentença, isto é, em 27/11/2014 (data do requerimento administrativo, reputada como da cessação do auxílio-doença pelo Juízo a quo - fl. 20), uma vez que a incapacidade da parte autora advém desde então (segundo o atestado médico de fl. 22, desde 12/05/2014).

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Por fim, a tutela antecipada foi concedida pelo Juízo a quo com observância dos requisitos previstos na legislação processual civil, que permite o pagamento, pelo erário, de valores de cunho alimentar determinados por ordem judicial fundamentada, independentemente da expedição de precatórios, restando prejudicada a análise do pedido de suspensão dos efeitos da antecipação de tutela por força desta decisão.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar a correção monetária, os juros de mora e a verba honorária na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos, assim como NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.

É como voto.