PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0018574-66.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por LEONILDA SORCHI DA SILVA e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do laudo pericial, discriminando os consectários, fixados honorários advocatícios em R$ 800,00, antecipados os efeitos da tutela.

Pretende a parte autora que o início do benefício corresponda à data do requerimento administrativo e que a verba honorária seja majorada para 10 ou 20% do valor da condenação (fls. 95/105).

Por sua vez, requer o INSS a reforma da sentença, ao fundamento de que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção do benefício, principalmente se considerada a ausência da qualidade de segurado na DII fixada no laudo pericial, ou seja, 30/06/2010. Subsidiariamente, postula a revisão dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 113/133).

As partes não apresentaram suas contrarrazões.

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 15/01/2014 (fl. 02) visando à concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 07/02/2014 (fl. 40).

Realizada a perícia médica em 11/05/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, ajudante geral, de 57 anos (nascida em 02/10/1957) e que estudou até a 4ª série do ensino fundamental, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "lesões no ombro direito" (fls. 65/72).

Quanto à DII, vislumbra-se certa contradição por parte do perito, uma vez que, em resposta ao quesito "6" do Juízo, afirmou remontar a doença a 2010 e, a incapacidade, a 2013. Ao depois, em abordagem ao questionamento "17" da autarquia, alusivo ao início da inaptidão laboral, estatuiu-o em 2010 (fl. 67).

Sem embargo, certo é que o detido exame dos documentos médicos acostados aos autos é de molde a autorizar o acolhimento da primeira fixação procedida pelo expert.

De fato, a fls. 34/36 acham-se ultrassonografias no ombro direito, a que se sujeitou a demandante nas datas de 30/06/2010; 23/02/2011 e 10/07/2013. Na primeira das oportunidades citadas - insista-se, em 2010 - o exame ressaltou não se descartar hipótese de "ruptura parcial intratendinea". Na segunda ocasião, em 2011, pois, a conclusão caminhou no sentido de "ruptura parcial do tendão supra-espinhal". Apenas no terceiro momento, já em 2013, exsurge a conclusão de "tendinose do supraespinhal".

Nessa conjuntura, haure-se que melhor se acomoda à realidade dos autos a primeira conclusão a que chegou o profissional, consentânea ao apontamento da inaptidão em 2013, pois claramente se infere estar diante de quadro de agravamento de moléstia, definidor da inaptidão. Pode-se, mesmo, utilizar como parâmetro a data de 10/07/2013, porquanto o perito esquadrinhou todos os exames aqui mencionados e estabeleceu a incapacidade em 2013 à luz dos elementos neles constantes, notadamente a ultrassonografia reveladora da tendinose, efetivada à referida data.

Por sua vez, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo empregatício no período de 01/06/1994 a 06/2008; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 21/02/2007 a 16/02/2008; (c) recolhimentos facultativos em 05/2012 e no período de 01/07/2012 a 31/10/2015; (d) recebimento de auxílio-doença, com DIB em 11/05/2015, por força da tutela concedida na sentença.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado. Intui-se, da mesma sorte, com esteio na DII assinalada, ser descabido cogitar-se de quadro de preexistência de doença.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (06/08/2013 - NB 602.788.575-4 - fl. 33), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo os documentos médicos que instruem o feito, desde 10/07/2013 - f. 36).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Com relação aos honorários advocatícios, merece reparo a decisão impugnada, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo e os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para estatuir a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.