PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0015603-11.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por APARECIDA ZITA JARDIM BRUNELLI em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial. Condenou a requerente ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios arbitrados em R$ 700,00, observado o artigo 12 da Lei nº 1.060/1950.

Visa a parte autora à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 06/12/2012 (fls. 126/129).

O INSS apresentou contrarrazões (fls. 134/136).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 01/02/2013 (fls. 02) visando à concessão de auxílio-doença.

O INSS foi citado em 04/04/2013 (fls. 24, verso).

O laudo médico considerou a parte autora, costureira e balconista, de 58 anos (nascida em 27/04/1956), parcial e permanentemente incapacitada, com limitações para realizar atividades que exijam grandes esforços com o membro superior esquerdo, por ser portadora de neoplasia maligna de mama esquerda. Esclareceu que a doença foi diagnosticada em dezembro de 2010 e, após, foi submetida a cirurgia, bem como a tratamento quimioterápico, entre setembro e novembro de 2011, destacando que, ao final do tratamento, encontrava-se em bom estado geral. Aduz que "após término do tratamento a autora poderia realizar atividades que não exigissem grandes esforços com o membro superior esquerdo, como é o caso das atividades que refere que vinha executando como costureira e como balconista", mas novos exames realizados em janeiro de 2015 sugerem a recidiva da doença e "deverá permanecer afastada de atividades físicas e laborativas no período em que mantiver este tratamento."

Fixou a DII em 01/2011 (fls. 97/101).

Com relação à carência e à condição de segurado, os dados do CNIS e as cópias das CTPSs revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 28/07/1976 e 31/10/1989, sendo que o último registro deu-se na função de costureira; recolheu uma contribuição, em 11/1991, como autônoma, passando à categoria de contribuinte "empresário/empregador" entre 01/12/1991 e 31/07/1992. Após este período, há indicação de que verteu contribuições, ora como contribuinte facultativo, ora como contribuinte individual, nos períodos de 01/11/2011 a 30/06/2014, 09/2014, 01/01/2015 a 30/04/2015 e de 01/10/2015 a 31/03/2016 (fls. 56/57 e 155/116).

Importante destacar, para que reste cabalmente demonstrada a procedência do pedido, que os elementos constantes dos autos nos permitem afastar a alegada preexistência da doença.

É certo que, no momento de seu reingresso no sistema de seguridade (como contribuinte individual, em 01/11/2011), a autora já tinha conhecimento de ser portadora de neoplasia maligna, desde 12/2010.

Segundo veiculado no laudo pericial de fls. 97/101, com base nos documentos médicos apresentados pela autora e relato por ela prestado, "em janeiro de 2011 iniciou quimioterapia e em julho de 2011 foi submetida a mastectomia com esvaziamento axilar, posteriormente fez radioterapia (entre setembro e novembro de 2011). Desde então faz acompanhamento médico de rotina. Apresentou cópia de prontuário médico com informações desse tratamento e que em dezembro de 2011 encontrava-se em bom estado."

Em síntese conclusiva: não se sustenta o argumento da preexistência, pois, embora desperte atenção o curto espaço de tempo transcorrido entre a refiliação da parte autora e a descoberta da doença, é certo que a autora submeteu-se a tratamento médico, controlando-a, e recuperou a capacidade laborativa, voltando a verter contribuições somente após a convalescença, em 01/11/2011.

Entretanto, em janeiro de 2015, houve agravamento de seu quadro clínico, com possível recidiva da neoplasia maligna, conforme exames médicos de fls. 104/105, realizados, respectivamente, em 09/02/2015 e 27/01/2015.

Impõe-se, portanto, a procedência da postulação, concedendo à autora o benefício previdenciário.

Sobre o assunto, pontifica abalizada doutrina:

A jurisprudência da Terceira Seção não discrepa:

Observo, ainda, que se de um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 27/01/2015, data da realização de cintilografia óssea, que evidenciou a recidiva da doença (metástase óssea) (fl.105), razão pela qual o perito sugeriu o afastamento de atividades laborais, diante da necessidade de reinício de tratamento médico (quimioterapia e radioterapia).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para conceder auxílio-doença em favor da parte autora, devido por tempo indeterminado a partir de 27/01/2015, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.