PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0022230-31.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por JOSÉ CARLOS JERÔNIMO DA SILVA em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o requerente ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00, respeitada a gratuidade concedida.

Pretende a parte autora a reforma da sentença, ao argumento de que preenche os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, principalmente se considerada sua incapacidade laborativa parcial e temporária (fls. 159/158).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 163/166).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 06/03/2015 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 25/03/2015 (fl. 23).

Realizada a perícia médica em 20/07/2015, o laudo médico considerou a parte autora, marceneiro, nascido em 29/06/1968 e com ensino fundamental incompleto, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho (fls. 118/129v.).

Observa-se que o perito judicial, após anamnese, exames físicos e análise dos documentos médicos que instruem o feito, destacou: "(...) trata-se de um caso de hérnia discal sintomática com compressão radicular e de diabetes mellitus, além de obesidade estagio III. No caso da obesidade e diabetes ambas as doenças guardam relação, mas apenas a obesidade é capaz de causar incapacidade devido ao excesso de peso que porventura o corpo e articulações tenham de carregar. Isso ao longo dos anos poderá acarretar desgaste das articulações de joelhos, coluna entre outras articulações que culminarão num processo irreversível de dano articular limitando inclusive o indivíduo de andar e, assim, quanto mais trabalhar" (fls. 122/123).

Posteriormente, após tecer algumas considerações literárias acerca do tema "hérnia de disco", ressaltou: "(...) examinando o que foi afirmado no histórico clínico vislumbra-se que a dor que acomete o reclamante obedece o trajeto descrito de território de inervação de L4-L5 e L5-S1 e sendo assim realmente condiz com a lesão tão bem descrita pelo distinto examinador do exame de tomografia computadorizada. Além disso, o fato da obesidade forçar a coluna para frente devido ao peso da sua barriga colabora no sentido de causar compressão radicular e levar a este quadro de dor que de forma incessante geram incapacidade para o trabalho. Sendo assim, todas as atividades que tenham de realizar carga, adquirir posturas fixas com inclinação variável do tronco sobre membros inferiores, agachar, ou levantar peso irão forçar a região lesada causando travamentos dores intensas que o impedirão ou diminuirão sua capacidade laboral. Isto poderá gerar conflitos no trabalho de maneira horizontal ou vertical que irão piorando ao longo do tempo em que persistirem. Evidentemente que as atividades onde tenha apenas de permanecer com o tronco ereto ou não realizar os movimentos anteriormente descritos que lesarão sua coluna não haverá dores e consequentemente não incapacidade e sendo assim a incapacidade é considerada parcial. Caso também seja realizada cirurgia corretiva para estabilização da coluna a dor cessará e também cessará a incapacidade. Sendo assim, podemos considerar como temporária, pois com a cirurgia poderá haver melhora" (fls. 125v./126).

Ora, a simples leitura do que até aqui exposto seria suficiente para concluir que a incapacidade da parte autora, na verdade, não é parcial e temporária, mas, sim, total e temporária, fazendo jus, portanto, ao benefício de auxílio-doença, notadamente quando se sabe que é da essência de sua atividade preponderante, ou seja, a de marceneiro, a necessidade de transportar cargas (madeiras), permanecer em posturas fixas com inclinação variável do tronco sobre membros inferiores, agachar, levantar peso etc.

Aliás, tal nível de incapacidade restou demonstrado, igualmente, nas respostas dadas aos quesitos formulados pela parte autora e pelo INSS, valendo destacar o quesito "2" da parte autora (fl. 126v.):

O perito fixou a DII em 11/09/2013 (fl. 128v.)

Por sua vez, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos trabalhistas nos períodos de 01/06/1990 a 26/10/1990, 11/06/1991 a 27/12/1991, 03/02/1992 a 01/02/1994, 01/03/1995 a 04/05/1995, 01/08/1995 a 23/02/1996, 01/04/1997 a 23/05/1997, 02/06/1997 a 17/11/1997, 01/06/1998 a 01/07/1998, 03/01/2000 a 04/09/2001, 02/05/2002 a 18/04/2003, 02/02/2004 a 11/05/2005, 16/11/2005 a 14/05/2008, 24/05/2006 a 23/08/2006, 01/03/2010 a 08/11/2010, 15/08/2010 a 17/10/2010, 02/09/2011 a 01/02/2012 e 03/09/2012 a 04/02/2013; (b) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 15/08/2010 a 17/10/2010, 10/10/2013 a 10/03/2014 e 22/04/2014 a 27/07/2014.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (06/08/2014 - fl. 07).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (06/08/2014), e fixar a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.