PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0019666-79.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, a partir da data da juntada aos autos do laudo pericial (06/07/2012 - fl. 63), discriminados os consectários. Ao final, condenou o réu o pagamento de custas e despesas processuais eventualmente despendidas pela parte autora, além de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação, assim entendido até a data da publicação da sentença.

O INSS requer, em preliminar, a submissão da sentença ao reexame necessário, bem como a concessão de efeito suspensivo ao recurso, de modo a sustar os efeitos da tutela antecipada deferida na sentença. No mérito, pugna pela reforma do decisum, com o julgamento de improcedência do pedido, em razão da inexistência de incapacidade total para o trabalho. Subsidiariamente, pleiteia a redução da verba honorária para módica quantia fixa ou para o montante de 5% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, além da aplicação da Lei nº 11.960/2009 no cálculo dos consectários. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 166/177).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 182/185).

É o relatório.

Inicialmente, tenho por prejudicado o pedido atinente à submissão da sentença ao reexame necessário, na medida em que tal providência já fora corretamente determinada pelo Juízo a quo (fl. 161), na medida em que o valor em discussão ultrapassa o limite de 60 (sessenta) salários mínimos, previsto no art. 475, § 2º, do CPC/1973, com a redação dada pela Lei n. Lei nº 10.352/2001.

Quanto ao pleito de concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sustar os efeitos da tutela antecipada deferida na sentença, inexiste interesse recursal por parte da autarquia ré, uma vez que nenhum provimento desta natureza foi concedido em primeiro grau.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 09/05/2011 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do benefício (06/05/2009 - fl. 38).

O INSS foi citado em 08/07/2011 (fl. 28).

Realizada a perícia médica em 28/05/2012, complementada em 27/02/2014 e 03/12/2014, o laudo apresentado considerou a autora, de 53 anos (nascida em 08/01/1963), com ensino médio completo, parcialmente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de protusão e desidratação dos discos intervertebrais de L4-5 e L5 S1, além de artrose na coluna, doenças estas que, por provocarem crises de dores, impedem-na definitivamente de exercer atividades que requeiram esforço físico de grande intensidade, como sua função habitual de balconista em supermercado, cuja atribuição consiste no carregamento de caixas de alimentos durante o expediente, em geral pesadas. Consignou-se, ainda, que a autora poderá ser reabilitada para atividades que demandem esforço de médio grau de intensidade, devendo receber orientação de assistente social (fls. 65/66, 106 e 128).

O perito definiu a DII em 05/02/2009 (fl. 65), com base em exame de ressonância magnética realizado em tal data.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculos empregatícios nos períodos contínuos de 01/07/1986 a 29/09/1990 e de 05/02/1991 a 01/06/2010, bem como verteu contribuições na qualidade de segurado facultativo de 01/10/2011 a 29/02/2012. Outrossim, percebeu auxílio-doença de 17/10/1998 a 10/11/1998 e de 21/01/2009 a 06/05/2009.

Nos autos, foram juntadas cópias da CTPS da autora (fls. 15/18) contendo registros de trabalho a partir de 01/07/1986, nas funções de faxineira, balconista em estabelecimentos comerciais e padaria, sendo que o último registro deu-se de 05/02/1991 a 01/06/2010, como balconista em supermercado.

Dessa forma, conclui-se que, à época do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, já que a autora pode ser reabilitada para atividades que demandem esforço de médio grau de intensidade, a aposentadoria concedida mostra-se indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Quanto ao termo inicial do benefício, mantenho-o tal como estabelecido na r. sentença, isto é, a partir da data da juntada aos autos do laudo pericial (06/07/2012 - fl. 63), à míngua de impugnação da parte autora e tendo em conta que a incapacidade laborativa apresentada pela requerente advém desde então (segundo a perícia, desde 05/02/2009 - fl. 65).

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Consigne-se, ainda, que, tendo em vista a possibilidade de reabilitação atestada no laudo pericial, de rigor a observância das disposições contidas nos artigos 62 e 101 da Lei n. 8.213/91.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data da juntada aos autos do laudo pericial (06/07/2012 - fl. 63), bem como para explicitar a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios na forma explicitada, isentando-se o réu do pagamento de custas.

É como voto.