PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0024535-95.2010.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de demanda voltada à obtenção de benefício previdenciário por incapacidade. A primeira sentença prolatada nestes autos (fls. 65/67) foi anulada por esta Corte, ao fundamento de que não respondidos os quesitos formulados pelo INSS (fls. 94/95). Baixados os autos à Vara de origem, foi realizada a complementação da perícia (fl. 105/113), sobrevindo nova sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da citação (19/12/2007 - fl. 30) até no mínimo 27/02/2017 (vinte e quatro meses da perícia realizada em 27/02/2015), discriminando os consectários.

Na apelação, pretende o INSS a revogação da tutela antecipada. Aduz, ainda, que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção do benefício pleiteado, notadamente porque não possuía qualidade de segurada na DII fixada pelo perito judicial. Subsidiariamente, postula a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial (fls. 126/142).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 146/148v.).

Os embargos de declaração opostos pela demandante (fls. 149/150) foram rejeitados, ao fundamento de que "a só falta de menção expressa na sentença à confirmação da antecipação de tutela não tem o condão de subtrair da parte aquela consequência" (fl. 151).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (19/12/2007) e da prolação da sentença (30/07/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 482,72), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à sua análise, juntamente com o recurso do INSS.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 27/06/2007 (fl. 02) visando ao restabelecimento do auxílio-doença.

O INSS foi citado em 19/12/2007 (fl. 30).

Após os trâmites indicados no relatório, foi realizada a perícia médica em 24/02/2015, sendo que o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 10/02/1955, serviços gerais, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "osteoartrose em ambos os joelhos e esporão de calcâneo" (fls. 105/113).

O perito judicial, baseado no tópico "informações prestadas pela pericianda" (fl. 107), definiu a DII no ano aproximado de 2009 (fl. 113), perdurando no mínimo até vinte e quatro meses da realização do laudo.

Por sua vez, o exame dos autos e os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo empregatício no período de 01/06/1991 a 10/2005; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 01/11/2005 a 25/08/2006 (fl. 12), benefício restabelecido em 06/2009, por força da sentença prolatada neste feito (fls. 65/67), posteriormente anulada. A nova sentença, exarada em 07/2015, confirmou a concessão da benesse (fls. 119/122).

Como se vê, a parte autora registra vínculo laboral contínuo, com mais de 120 contribuições, sem perda da qualidade de segurado. Assim, a prorrogação do "período de graça" prevista no artigo 15, § 1º, da Lei n. 8.213/91 incorporou-se ao seu patrimônio jurídico, de modo que a qualquer tempo pode ser exercida. Nessa esteira, os seguintes precedentes desta Corte: AC 1682489, processo 0038192-70.2011.403.9999, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 05/12/2012; AC 0002153-74.2011.403.6119, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 28/06/2016.

Cumpre observar que a demandante, mesmo não comprovando a situação de desemprego, faz jus à prorrogação do "período de graça" pelo prazo de 24 meses, ou seja, de 26/08/2006 a 26/08/2008.

Aliado a isso, o perito judicial não foi taxativo em relação à data inicial da incapacidade, fixando-a "aproximadamente" em 2009, o que permite estatui-la em 2007, em consonância com os documentos médicos que instruem o feito (fls. 15/17).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade (2007), a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Resta devido, portanto, o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Os termos inicial e final do benefício devem ser mantidos tais como fixados na sentença, ou seja, desde a citação (19/12/2007 - fl. 30), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo os documentos médicos que instruem o feito desde 05/03/2007 - f. 17), até no mínimo 27/02/2017 (vinte e quatro meses a partir da perícia realizada em 27/02/2015).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

No mais, consigno que a antecipação de tutela foi concedida pelo juízo "a quo" em observância aos requisitos legais e de forma fundamentada, considerando o "fundado receio de dano irreparável" face ao caráter alimentar do benefício previdenciário.

Tal decisão encontra-se em consonância com precedente desta Corte:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.