PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0002391-15.2014.4.03.6111

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que lhe dava parcial provimento em menor extensão. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942, caput e § 1º do CPC.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A DD. Desembargadora Federal relatora, Ana Pezarini deu parcial provimento à apelação.

Entretanto, não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de fls. 150/151v., ouso porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, apenas quanto a possibilidade de percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa, pelas seguintes razões.

Frente a recente jurisprudência do STJ, que abaixo transcrevo, volto a aplicar meu entendimento acerca da incompatibilidade do recebimento simultâneo de benefício por incapacidade e atividade laboral. Assim, cabível o desconto dos valores referentes ao período em que segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral enquanto assalariado. Confira-se a jurisprudência :

Assim, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, entendo estar vedado o pagamento de benefício por incapacidade no interregno em que houve recebimento de salário.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação, em menor extensão, para determinar o desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.

Trata-se de apelação interposta por NELSON PEREIRA DO NASCIMENTO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial. Deixou de condenar o requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Visa a parte autora a reforma da sentença com vistas à concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença, desde o requerimento administrativo até a data da realização da segunda perícia nos autos, que concluiu pela sua capacidade laboral (fls. 139/142).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fl. 145).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 28/05/2014 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 02/09/2014 (fl. 34).

O laudo médico, elaborado em 12/08/2014, aduz que o autor, nascido em 29/10/1964, vidraceiro, "sofreu acidente automobilístico há aproximadamente um ano e cinco meses. Devido a trauma sofrido, necessitou realizar cirurgia para amputação de primeiro e segundo pododáctilos direito, comprovado através de relatório médico do dia 21/03/2013 (data do primeiro dia da internação hospitalar) contendo os CIDs S98 e Z98. Desde então vem apresentando diminuição da sensibilidade de ante-pé direito, dores intensas, dificuldades na deambulação e perda do equilíbrio com constantes quedas da própria altura, todos os sinais confirmados no exame físico", apresentando incapacidade laboral total e permanente (fls. 32/33).

O laudo fixou a data de início da doença em 02/03/2013 (data do acidente automobilístico, fl. 9/11) e a DII em 21/03/2013 (primeiro dia da internação hospitalar para realização da amputação cirúrgica).

Proferida sentença de procedência pelo juízo da 2ª Vara Federal de Marília, que antecipou os efeitos da tutela (fls. 57/61), foi a mesma anulada, determinando-se a realização de novo exame médico pericial, a fim de se perquirir acerca da possibilidade do autor exercer sua atividade habitual, porém mantendo a tutela antecipada (fls. 83/84).

Realizado novo exame médico, este concluiu que o autor apresenta "amputação do 1º e 2º dedos do pé direito e diabetes mellitus tipo II", mas não apresenta incapacidade laboral, sendo possível exercer sua atividade de vidraceiro. Acrescenta que em abril/2013, "devido ao acidente com motocicleta, estava incapaz de maneira total e temporária" (fls. 95/101 e 119/120).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 1982 e 1999; após, recolheu como segurado facultativo entre 02/2004 e 05/2004 e voltou a apresentar vínculo trabalhista, sendo que este último registro teve início em 01/03/2010, na função de vidraceiro, com última remuneração em 11/2014; esteve em gozo de auxílio-doença entre 17/07/2013 e 15/12/2013 (NB 602.556.419-5).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Quanto ao termo inicial do benefício, procede em parte o pleito do autor. Com efeito, verifica-se que houve requerimento do auxílio-doença em 09/04/2013 (NB 601.335.296-1), do qual o autor desistiu (fl. 39, verso). Requereu novamente auxílio-doença em 17/07/2013, sendo-lhe concedido o benefício administrativamente até 15/12/2013 (NB 602.556.419-5) (fl. 40).

Assim, uma vez que restou comprovado nos autos que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde a cirurgia de amputação, em 21/03/2013 (segundo ambas perícias médicas), fixo esta data como termo inicial do benefício ora concedido.

O benefício é devido até a realização da segunda perícia médica, em 19/08/2015 (fls. 95/101), quando foi constatada a cessação da incapacidade laboral do autor.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, para conceder-lhe auxílio-doença de 21/03/2013 até a data da elaboração da segunda perícia médica (19/08/2015), abatidos os valores já recebidos.

É como voto.