PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0021577-29.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que lhes dava parcial provimento em maior extensão. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942, caput e § 1º, do CPC.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A DD. Desembargadora Federal relatora, Ana Pezarini deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

Entretanto, não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de fls. 170/172v., ouso porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, apenas quanto a possibilidade de percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa, pelas seguintes razões.

Frente a recente jurisprudência do STJ, que abaixo transcrevo, volto a aplicar meu entendimento acerca da incompatibilidade do recebimento simultâneo de benefício por incapacidade e atividade laboral. Assim, cabível o desconto dos valores referentes ao período em que segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral enquanto assalariado. Confira-se a jurisprudência :

Assim, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, entendo estar vedado o pagamento de benefício por incapacidade no interregno em que houve recebimento de salário.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, em maior extensão, para determinar o desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença (NB 31/537.300.182-8), desde sua cessação no âmbito administrativo (05/07/2010 - fl. 19), discriminando os consectários, arbitrada verba honorária à ordem de 10% do valor da condenação e antecipados os efeitos da tutela.

Em seu recurso, pugna o INSS pela reforma da sentença, com o julgamento de improcedência do pedido, uma vez que o autor retornou ao trabalho após a cessação do segundo benefício de auxílio-doença (NB 31/542.042.173-5), em 30/04/2011, sendo certo que o contrato laboral foi suspenso somente em 02/11/2012, quando ao demandante foi concedido auxílio-doença acidentário (NB 5540224422), cessado em 05/06/2014. Em vista disso, aduz ser vedada a percepção concomitante do auxílio-doença com a remuneração pelo trabalho exercido no mesmo período. Eventualmente, requer a aplicação dos critérios definidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, ao cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidentes sobre as parcelas em atraso (fls. 145/153).

Com contrarrazões apresentadas pela parte autora (fls. 158/165), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (05/07/2010, fl. 19) e da prolação da sentença (07/08/2013), bem como o valor da benesse (R$ 1.801,20, conforme consulta ao HISCREWEB), verifico que a hipótese em exame supera os 60 salários mínimos, sendo cabível, portanto, a submissão do decisum de primeiro grau à remessa oficial.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 21/07/2010 (fl. 02), visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez. Na petição inicial, diz o postulante ter recebido auxílio-doença até 05/07/2010, data da "alta programada".

O INSS foi citado em 04/10/2010 (fl. 74).

Realizada a perícia médica em 10/08/2012, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 04/07/1981, operador de empilhadeira e que estudou até o ensino médio (completo), parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de anomalia física provocada por lesões degenerativas irreversíveis, que o impedem de exercer sua atividade habitual de operador de empilhadeira, na medida em que está impossibilitado de permanecer sentado por períodos prolongados, devido às dores na coluna lombar, sendo possível a reabilitação somente para funções de natureza menos complexas e que demandem esforços leves (fls. 94/98).

O perito afirmou não ser possível definir a DII, tendo apenas asseverado que os sintomas da doença se verificam desde a cirurgia realizada em 2011 (fl. 95).

Nos autos, os documentos médicos de fls. 24/32, emitidos a partir de abril de 2010, confirmam a presença de incapacidade laborativa desde então.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que o autor manteve vínculos trabalhistas nos interregnos de 01/09/2000 a 30/10/2000, 14/11/2000 a 01/07/2003 e de 11/08/2003 a 08/11/2003, na função de ceramista, sendo que o último registro deu-se nos cargos de guincheiro e operador de empilhadeira, a partir de 05/04/2004, com remuneração percebida até 07/2013. Consta, outrossim, o recebimento de auxílio-doença previdenciário nos seguintes períodos: 19/08/2010 a 30/04/2011 (NB 31/5420421735) e de 02/11/2012 a 05/06/2014 (NB 31/5540224422). Por força de tutela antecipada deferida nesta ação, o benefício nº 31/5373001828, de igual natureza e com DIB em 13/09/2009, fora reativado a partir de 01/11/2014 (fl. 142).

Dessa forma, conclui-se que, à época do surgimento da incapacidade, o autor tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Ressalte-se que o fato de o proponente ter voltado a trabalhar após a cessação do auxílio-doença em 30/04/2011 não afasta sua incapacidade, nem conduz a eventual desconto no período, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência. Nesse sentido, precedentes desta Corte:

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à cessação indevida do auxílio-doença (05/07/2010, fl. 19), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pelo autor advém desde então (segundo os documentos médicos de fls. 24/32, desde abril de 2010).

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.