PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0023642-94.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer o auxílio-doença à parte autora, desde a cessação administrativa do benefício (01/01/2013 - fl. 18), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

À apelação interposta pela parte-autora, foi negado seguimento, por intempestividade (fl. 123).

Subiram os autos, então, a este Tribunal, para apreciação da remessa oficial.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (01/01/2013) e da prolação da sentença (16/02/2016), bem como o valor da benesse (R$ 3.146,82, conforme consulta ao Hiscreweb), verifico que a hipótese em exame supera os 60 salários mínimos, sendo, pois, o caso de conhecer da remessa oficial.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 13/05/2013 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a cessação administrativa do benefício em 01/01/2013 (fl. 18).

O INSS foi citado em 04/06/2013 (fl. 27).

Realizada a perícia médica em 29/05/2015, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 08/07/1957, auxiliar geral e que estudou até o quarto ano do ensino fundamental, total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de ombralgia crônica bilateral, evidenciando tenopatia do supra espinhoso à direita (lesão do manguito rotador), com indicação de reparação cirúrgica prevista para outubro de 2015; hipoacusia neurossensorial bilateral com labirintopatia, além de apresentar lombalgia crônica com espondiloartrose lombar e osteofitose, que o impede de desempenhar sua função habitual de auxiliar geral e outras atividades que requeiram sobrecarga e repetição de movimentos dos membros superiores, carregamento de peso e impacto sobre a coluna lombossacra, sendo recomendável evitar trabalhos em alturas e exposição a ambientes e equipamentos ruidosos. Diante desse quadro, concluiu-se que o autor deverá aguardar a reparação cirúrgica preconizada, período de convalescença e posterior fisioterapia para avaliação de retorno laboral, não sendo possível a reabilitação profissional no momento. Por fim, foi sugerida nova perícia no prazo de 12 meses (fls. 71/78).

Com relação ao início da doença, o perito cingiu-se a afirmar que o exame de ultrassonografia, realizado em 12/07/2013, acusa a presença de lesão no ombro direito (fl. 94). Quanto à DII, sugeriu considerar a data de início do benefício concedido pelo INSS, ou seja, 16/08/2012 (fl. 43).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que o autor manteve vínculos empregatícios nos interregnos de 02/05/1981 a 30/10/1986, 17/11/1986 a 28/02/1990, 01/12/1994 a 11/1995 e de 01/12/2000 a 09/2006, além de ter laborado como trabalhador avulso junto aos Sindicatos dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral de Araraquara e de Araras, durante o período de 01/03/1990 a 28/02/2009, com alguns intervalos, e também no período contínuo de 01/05/2009 a 31/08/2012. Consta, ainda, a percepção de auxílio-doença previdenciário nos interstícios de 05/11/2004 a 05/01/2005, 31/01/2005 a 15/11/2005 e de 18/06/2011 a 03/07/2011, bem assim o recebimento de auxílio-doença por acidente de trabalho de 02/03/2009 a 12/05/2009. Atualmente, está em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 5528082281), com DIB em 16/08/2012 e reativado em 01/05/2013, por força de tutela antecipada deferida nesta ação (fl. 26).

Nos autos, foram juntadas cópias da CTPS do proponente (fls. 79/87) contendo registros de trabalho desde 02/05/1981 até 28/02/1990, nos cargos de serviços diversos em estabelecimento industrial e de auxiliar geral em empresa de cargas e descargas.

Dessa forma, conclui-se que, à época do surgimento da incapacidade, o postulante tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à cessação indevida do auxílio-doença em 01/01/2013 (fl. 18), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pelo autor advém desde então (segundo a perícia, desde a data de início do benefício concedido pela autarquia ré, ou seja, desde 16/08/2012 - fl. 43).

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.