PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0014709-98.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e conceder a tutela de urgência em favor da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por MARCIA REGINA SECCO DANTAS em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, observada a gratuidade judiciária a ela deferida.

Visa a demandante à concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença, desde a data da cessação do benefício, postulando, ainda, a condenação da autarquia em honorários advocatícios, em sede recursal. Requer, por fim, a imediata implantação da benesse, ante sua natureza alimentar (fls. 205/217).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 222/225).

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 29/07/2015 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença (NB 610.313.515-3), desde sua cessação administrativa, ocorrida em 22/06/2015 (fl. 40), bem como à sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 17/12/2015, o laudo ofertado considerou a parte autora, nascida em 27/03/1965, preparadora de estrutura metálica e com ensino fundamental incompleto, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, por apresentar quadro de hérnias discais cervical e lombar, patologia que a impede de exercer sua atividade habitual, assim como demais funções que requeiram carregamento de peso, posturas fixas de flexão do pescoço sobre o tronco ou de flexão do tronco sobre os membros inferiores. Foi estimado, ainda, um prazo de recuperação de 12 a 15 meses, caso a autora realize tratamento medicamentoso ou fisioterápico, ou, então, de 12 a 18 meses, se for submetida a procedimento cirúrgico (fls. 130/149).

O perito definiu o início da moléstia e da incapacidade em 03/02/2015, com base em exames de ressonância magnética da coluna lombossacra e da coluna cervical, efetivados nesta data, que apontaram sinais dos males ora diagnosticados (fls. 35/38).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a proponente manteve vínculos empregatícios nos períodos de 01/03/2011 a 09/2012, 21/10/2013 a 19/12/2013 e de 16/06/2014 a 19/02/2015, tendo percebido auxílio-doença no interstício de 22/04/2015 a 22/06/2015.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devida a concessão de auxílio-doença, na medida em que o laudo atesta a inaptidão parcial e temporária para o labor, bem como a possibilidade de recuperação da autora mediante tratamento adequado (fl. 143).

Como sustento, os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação da benesse anterior (auxílio-doença nº 610.313.515-3), ocorrida em 22/06/2015 (fl. 40), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Assinale-se, ainda, que não se verifica, no caso dos autos, hipótese de fixação de prazo de duração do benefício concedido sem aferição pelo INSS da permanência ou não da incapacidade do segurado.

Isso porque, da instrução do feito, não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, observando-se que a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017.

Considerando que na prova técnica, realizada em 17/12/2015, o perito judicial estimou expressamente um prazo de 12 a 18 meses para recuperação da parte autora (fl. 143), tem-se que, in casu, o auxílio-doença concedido na presente demanda só poderá ser cessado após a necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia, depois de decorridos os prazos assinalados na perícia.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Em atenção a expresso requerimento da autoria, e considerando tratar-se de verba de caráter alimentar, consociada a seu estado de saúde, concedo, nos termos dos artigos 300, caput, e 536 do NCPC, a tutela de urgência requerida, determinando ao INSS a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data seguinte à cessação da benesse anterior, com acréscimo dos consectários na forma acima delineada, e concedo a tutela de urgência requerida pela demandante.

É como voto.