Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5002576-02.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal ANA LUCIA JORDAO PEZARINI
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
23/11/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/11/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS.
BENEFÍCIO CONCEDIDO.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- O apelante pleiteia a concessão de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria
por invalidez.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como a
possibilidade de recuperação da capacidade laborativa mediante tratamento adequado, e
preenchidos os demais requisitos, resta devida concessão de auxílio-doença desde a data do
requerimento administrativo.
- Não obstante a incidência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991,
com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de tratamento adequado, inclusive cirúrgico.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico, e a
facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91,
obstam a fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a
alteração do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa, ou, então, providenciar a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
reabilitação para atividade compatível com as limitações constantes do laudo pericial.
- Juros de mora e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no
Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as
teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios em percentual mínimo a
ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC,
observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as
parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
- Apelação autoral parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5002576-02.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - DES. FED. ANA PEZARINI
APELANTE: EMERSON CALHEIROS DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES - MS8896-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO (198) Nº 5002576-02.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - DES. FED. ANA PEZARINI
APELANTE: EMERSON CALHEIROS DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES - MS8896-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta por EMERSON CALHEIROS DA SILVA em face da r. sentença
que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o requerente ao pagamento
de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos
termos do art. 85, § 4º, inciso III do NCPC, observada a gratuidade judiciária deferida ao autor.
Em seu recurso, pleiteia o demandante a concessão de auxílio-doença e sua posterior conversão
em aposentadoria por invalidez. Pugna, outrossim, pela majoração da verba honorária a cargo da
autarquia (Id. 1966652, p. 152/163).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5002576-02.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - DES. FED. ANA PEZARINI
APELANTE: EMERSON CALHEIROS DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES - MS8896-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
V O T O
Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação, uma vez cumpridos os
requisitos de admissibilidade.
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 –
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3- demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, busca o demandante a concessão de auxílio-doença, desde 14/01/2014 (data
do requerimento administrativo – Id. 1966652, p. 18), bem como a posterior conversão do
benefício em aposentadoria por invalidez.
Realizada a perícia médica em 03/04/2017, o laudo ofertado considerou o autor, nascido em
23/02/1978, rurícola e com ensino fundamental incompleto, total e temporariamente incapacitado
para o trabalho, por padecer de hérnia de disco lombar, com indicação cirúrgica, e espondilose
cervical, moléstias que o impedem de exercer sua atividade habitual, assim como demais
serviços braçais, por tempo indeterminado, na medida em que necessita realizar tratamento
clínico e cirúrgico para obtenção de melhora em sua capacidade funcional.
O perito definiu o início da incapacidade na data da perícia (03/04/2017).
Ocorre, porém, que o atestado médico que acompanha a exordial certificou, em 26/09/2013, a
presença dos males incapacitantes já nesta data, ao declarar que o requerente “é portador de
protrusão discal em coluna cervical, dorsal e lombar (...) com “quadro de dor em coluna lombar,
cervical e dorsal (...)”, devendo afastar-se de suas atividades laborais por um período de seis
meses (Id. 1966652, p. 21).
Assim, em que pese a conclusão da perícia, entendo que há elementos nos autos que apontam o
advento da invalidez em meados de 2013.
Por sua vez, os dados do CNIS revelam que o demandante: (a) manteve diversos vínculos
empregatícios entre 02/04/1996 e 18/03/2005 e no período de 01/07/2008 a 12/09/2008; (b)
verteu contribuições, como contribuinte individual, de 01/09/2006 a 31/12/2006 e em 07/2008, e
como empregado doméstico, em 11/2009; (c) manteve novos vínculos empregatícios nos
períodos de 03/11/2009 a 28/10/2010 e de 01/12/2012 a 08/04/2014; (d) efetuou recolhimento,
como contribuinte individual, em 01/2014; (e) percebeu auxílio-doença de 08/04/2013 a
18/12/2013.
Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, o autor tinha carência
e qualidade de segurado.
E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho,
a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devida a concessão de auxílio-doença, uma vez
que o laudo atesta a inaptidão temporária para o labor, bem como a possibilidade de recuperação
da capacidade laborativa mediante tratamento adequado.
Como sustento, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao
segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação
profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem
demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em
sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório,
procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42
A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA
APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº
8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade
plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à
exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da
Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou
de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência
de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a
incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o
exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de
reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e
62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente
da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos
exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do
momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo
coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação
administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso
de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento."
(TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima
Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1.
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de
Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos,
considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que
se registra de referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da
incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos
do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a
incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos
previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-
doença. 4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não
providas."
(TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia,
Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec
00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3
30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u.,
e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port,
v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do benefício deve ser fixado em 14/01/2014, data do requerimento administrativo
(Id. 1966652, p. 18), em conformidade com o pleito formulado na exordial e porque o conjunto
probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.
Quanto à duração do auxílio-doença ora concedido, mister analisar tal questão, tendo em vista a
vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação
dada pela Lei n. 13.457/2017.
Nesse passo, não obstante a incidência dos citados dispositivos legais - uma vez que a perícia foi
realizada na vigência da Medida Provisória n. 767, de 6/1/2017, posteriormente convertida na Lei
n. 13.457/2017 -, registre-se que o perito atrelou a recuperação da capacidade laborativa à
realização de tratamento adequado, inclusive cirúrgico.
Assim, a ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento
cirúrgico, e a facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte final do art. 101 da Lei n.
8.213/91, obstam a fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS
verificar a alteração do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa, ou, então,
providenciar a reabilitação para atividade compatível com as limitações constantes do laudo
pericial.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Desse modo, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de
mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da
decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade
com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de
relatoria do Ministro Luiz Fux.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citadoRE, destaca-se a pendência de apreciação,
pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão
daincidência da correção monetária ao desfecho do referidoleading case.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase
de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto
nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data
da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder ao autor o
benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, com acréscimo dos
consectários e duração da benesse nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS.
BENEFÍCIO CONCEDIDO.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- O apelante pleiteia a concessão de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria
por invalidez.
- Constatada pelo laudo pericial a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como a
possibilidade de recuperação da capacidade laborativa mediante tratamento adequado, e
preenchidos os demais requisitos, resta devida concessão de auxílio-doença desde a data do
requerimento administrativo.
- Não obstante a incidência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991,
com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, o perito atrelou a recuperação da capacidade
laborativa à realização de tratamento adequado, inclusive cirúrgico.
- A ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico, e a
facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91,
obstam a fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido, cabendo ao INSS verificar a
alteração do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa, ou, então, providenciar a
reabilitação para atividade compatível com as limitações constantes do laudo pericial.
- Juros de mora e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no
Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as
teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
- Condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios em percentual mínimo a
ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC,
observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as
parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
- Apelação autoral parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA