PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. CUSTAS. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. ISENÇÃO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde o requerimento administrativo (09/02/2015 - NB 608.924.422-1 - fl. 14) até 06 meses a partir de 10/06/2015 (conforme laudo pericial), discriminando os consectários, fixados honorários advocatícios em R$1.000,00, antecipados os efeitos da tutela.

Pretende o INSS a alteração do termo inicial do benefício para a DII fixada no laudo pericial, ou seja, 10/06/2015. Subsidiariamente, postula a isenção de custas e despesas processuais das quais a Autarquia Previdenciária é beneficiária, a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111/STJ, o reconhecimento da prescrição quinquenal, e a revisão dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros moratórios (fls. 144/146).

A parte autora apresentou contrarrazões (fls. 151/156).

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, apesar de a sentença ter sido prolatada após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

O laudo médico do perito judicial considerou a autora total e temporariamente incapaz para o trabalho, em razão de "pós-operatório de revisão de artrodese e retirada de síntese em pé direito" (fls. 71/79).

O perito judicial destacou que em 23/10/2010 a parte autora foi vítima de acidente automobilístico, ocasião em que houve fratura do talus direito, tendo sido submetida, em 06/07/2011, à dupla artrodese, procedimento que resultou na concessão de benefício previdenciário até 09/2014; em 10/06/2015 foi submetida à revisão da artrodese e à retirada de síntese em pé direito. Apresentou-se à perícia com relatório de que está em recuperação pós- operatória, e, assim, imobilizada com tala gessada, caminhando com o auxílio de bengala. Concluiu, diante do referido quadro funcional, pela incapacidade laboral pelo período de 6 meses, a contar de 10/06/2015.

Embora o laudo pericial induza à consideração da DII em 10/06/2015, o próprio documento deixa claro que, em 06/07/2011, a parte autora foi submetida à dupla artrodese, situação reveladora de que a patologia a acompanha desde então, o que afasta a alegação do INSS de que a DII seria 10/06/2015.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos intermitentes de trabalho entre 07/1984 e 09/2008; (b) gozo de auxílio-doença nos períodos de 14/05/2005 a 30/08/2008, 09/02/2011 a 03/06/2011, 04/06/2011 a 05/12/2011, e 06/12/2011 a 06/09/2014.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

À míngua de recurso da parte autora, o termo inicial do benefício deve ser mantido desde o requerimento administrativo (09/02/2015 - NB 608.924.422-1 - fl. 14), uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (06/07/2011), até 06 (seis) meses a partir de 10/06/2015 (data em que a parte autora foi submetida à dupla artrodese).

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Com relação aos honorários advocatícios, merece reparo a decisão impugnada, para fixá-los em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que a r. sentença não foi expressa em relação às custas e despesas processuais, e a devolução do tema pelo INSS, destaco que delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Tendo em vista a data da propositura da ação (24/03/2015 - fl. 02) e o período em que concedido o auxílio-doença, resta prejudicada a análise da ocorrência de possível prescrição.

Os valores já recebidos, a título de quaisquer benefícios, previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito relativo aos atrasados.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, estatuir os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, e afastar a condenação da Autarquia Previdenciária ao pagamento de custas.

É como voto.