Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000208-56.2017.4.03.6183
Relator(a)
Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
09/09/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/09/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS.
BENEFÍCIO CONCEDIDO. DANOS MORAIS.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- A qualidade de segurado é mantida, sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício.
- Constatada, pelo laudo pericial, a incapacidade total e temporária para o trabalho e preenchidos
os demais requisitos, é devido o restabelecimento do auxílio-doença concedido ao autor, na via
administrativa, desde a cessação indevida.
- Juros de mora, correção monetária e custas processuais fixados na forma explicitada.
- Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de
liquidação.
- Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por dano moral nos casos em
que age dentro dos limites de suas atribuições legais, sem violação a quaisquer normas de
conduta aplicáveis à espécie.
- Apelação da parte autora parcialmente provida. Sentença reformada para julgar parcialmente
procedente o pedido. Tutela antecipada de mérito concedida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000208-56.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: JOSE BENEDITO GOMES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA MARTINS DE LIMA - SP170142-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000208-56.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: JOSE BENEDITO GOMES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA MARTINS DE LIMA - SP170142-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação, interposto pela parte autora em face da r. sentença, sucedida
por embargos de declaração, desprovidos, que, em ação visando à concessão de aposentadoria
por invalidez ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB 605.585.041-2, julgou
improcedente o pedido.
Suscitao apelante, em preliminar, a nulidade da sentença, arguindo que não houve manifestação
quanto à matéria veiculada nos aclaratórios ofertados. No mérito, pretende seja reformado o
julgado, sustentando, em síntese,a presença dos requisitos à outorga das benesses. Requer,
ainda, a condenação da entidade securitária ao pagamento de danos morais e, por fim, a
antecipação dos efeitos da tutela de mérito.
Decorrido, “in albis”, o prazo para as contrarrazões de recurso, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000208-56.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: JOSE BENEDITO GOMES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA MARTINS DE LIMA - SP170142-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A teor do disposto no art. 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação, uma vez cumpridos
os requisitos de admissibilidade.
A preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo autor, no sentido de que o julgado não se
manifestou quanto aos efeitos do vínculo empregatício por ele mantido junto à empresa SBL
Asseio e Conservação de Imóveis Ltda, desde março de 2011, para efeito da manutenção da
qualidade de segurado, e consequente responsabilidade do INSS pela fiscalização dos
respectivos recolhimentos previdenciários, bem assim quanto aos documentos médicos coligidos
aos autos, na verdade, confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
No mérito, discute-se o direito do vindicante a benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez, ou a incapacidade temporária
- auxílio-doença, observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 -
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 -demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
Quanto aos requisitos pertinentes à qualidade de segurado e ao período de carência, carrearam-
se extratos do CNIS ao doc. 56415321, págs. 9/15, a revelarem que o promovente, após registros
interpolados como empregado, entre 03/05/1976 e 03/2014, titularizou o benefício de auxílio-
doença de 26/03/2014 a 10/02/2015.
Consoante o art. 15, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida, sem limite
de prazo, para quem está em gozo de benefício.
No mesmo sentido, a Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21 de janeiro de 2015:
"Art. 137. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuição:
I - sem limite de prazo, para aquele em gozo de benefício, inclusive durante o período de
recebimento de auxílio-acidente ou de auxílio suplementar;
II - até doze meses após a cessação de benefícios por incapacidade, salário maternidade ou após
a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada
abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração,
observado que o salário maternidade deve ser considerado como período de contribuição;
(...)
§ 1º O prazo de manutenção da qualidade de segurado será contado a partir do mês seguinte ao
das ocorrências previstas nos incisos II a VI do caput.
§ 2º O prazo previsto no inciso II do caput será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses, se
o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que
acarrete a perda da qualidade de segurado, observando que, na hipótese desta ocorrência, a
prorrogação para 24 (vinte e quatro) meses somente será devida quando o segurado completar
novamente 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado."
Por sua vez, a perícia médica realizada em 18/05/2017, por especialista em neurologia, coligida
ao doc. 56415311, considerou o autor, de 66 anos de idade, ensino fundamental completo e que
laborou como faxineiro, ajudante de expedição B, auxiliar de expedição e auxiliar de limpeza,
afastando-se de suas atividades em 2015, portador de lombalgia secundária a doença
degenerativa da coluna vertebral, provocada pelo envelhecimento dos discos intervertebrais e
associada a fatores genéticos e hábitos de vida, bem assim de Síndrome Parkinsoniana, com
hipótese diagnóstica de Doença de Parkinson, com comprometimento extra-piramidal,
caracterizado por tremor de repouso em membro superior direito, marcha lentificada, bradicinesia,
inexpressividade facial (hipomimia) e rigidez plástica em membros superiores associada ao sinal
da roda denteada.
Conquanto o perito não tenha vislumbrado limitação funcional em razão da lombalgia, concluiu
que o demandante apresenta incapacidade total e temporária para o exercício das suas
atividades laborativas habituais, em decorrência da Síndrome Parkinsoniana, que lhe causa
limitação motora.
Salientou a possibilidade de recuperação ou reabilitação profissional do apelante. Fixou a data de
início da doença em 01/05/2016, quando do início da sintomatologia neurológica, e da
incapacidade, na data da perícia. Estimou em um ano o prazo para reavaliação do proponente, a
requerer complementação diagnóstica (exames de neuroimagem - ressonância nuclear
magnética de encéfalo) e análises evolutiva e terapêutica.
Realizada nova perícia em 14/07/2017, por médico ortopedista, o laudo acostado ao doc.
56415313 constatou, do mesmo modo, incapacidade total e temporária do postulante, ao labor,
por ser portador de lombalgia, lombociatalgia e artralgia em quadril direito (artrose).
O expert estabeleceu a data de início da doença, em idos de 2007, e da incapacidade, no dia
06/06/2017, data da realização da perícia, fixando sua duração em 12 (doze) meses.
Ainda que os peritos tenham fixado a data de início da incapacidade, nas datas das perícias,
certo é que os exames periciais constataram a existência de moléstias incapacitantes que não se
instalam de uma hora para outra. Nesse sentido, o laudo médico, primeiramente confeccionado,
ressaltou que a lombalgia é secundária à doença degenerativa da coluna vertebral e ainda, que a
Doença de Parkinson é um transtorno neurodegenerativo de caráter progressivo.
Além disso, os documentos 56415287 a 56415294, carreados pelo demandante à exordial,
atestam a persistência da inaptidão laboral, em razão da patologia ortopédica, desde a cessação
do auxílio-doença, em 10/02/2015.
E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria
por invalidez é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença, na esteira dos seguintes
precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao
segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação
profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem
demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em
sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório,
procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJE 12/11/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42
A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA
APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) Omissis
- O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº
8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade
plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à
exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da
Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou
de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência
de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a
incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a
incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o
exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de
reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e
62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente
da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos
exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do
momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo
coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação
administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso
de não haver requerimento administrativo.
(...) Omissis
- Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento."
(TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima
Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1.
Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de
Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos,
considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que
se registra de referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da
incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos
do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a
incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos
previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-
doença. 4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não
providas."
(TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia,
Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec
00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3
30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u.,
e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port,
v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do
benefício anterior, ocorrida em 10/02/2015, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite
concluir que a incapacidade advém desde então.
Nesse sentido, cito julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE
BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-
doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não
constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida.
Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina,
Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007).
A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104,
Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC
00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1:
04/05/2013.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE
870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n.
11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito
tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e
à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão
exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade
com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de
relatoria do Ministro Luiz Fux.
Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação,
pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão
da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase
de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-
se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas
vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do
Superior Tribunal de Justiça.
Está o instituto previdenciário isento do pagamento de custas processuais, consoante o art. 4º,
inciso I, da Lei Federal n. 9.289/96, art. 6º, da Lei do Estado de São Paulo n. 11.608/2003 e das
Leis do Mato Grosso do Sul, de n. 1.135/91 e 1.936/98, alteradas pelos arts. 1º e 2º, da Lei n.
2.185/2000. Excluem-se da isenção as respectivas despesas processuais, além daquelas devidas
à parte contrária.
Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de
quaisquer benefícios inacumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.
Quanto ao pleito de condenação do INSS ao pagamento de indenização pelo suposto dano
moral, o que se extrai da análise do feito é que a autarquia securitária agiu dentro dos limites de
suas atribuições legais, sem violação a quaisquer normas de conduta aplicáveis à espécie.
Outrossim, "não constitui ato ilícito, por si só, o indeferimento, cancelamento, suspensão ou
desconto de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez
que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de
deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por
entendimento diverso do segurado acarrete indenização por dano moral." (TRF 3ª Região, AC
00007175120144036127, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, Oitava Turma, e-
DJF3 23/11/2016).
Do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA
REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, para
restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 605.585.041-2, a partir da cessação indevida,
fixando consectários na forma explicitada.
Ante a natureza alimentar da prestação, oficie-se ao INSS com cópia dos documentos
necessários, para que sejam adotadas medidas para a imediata implantação do benefício,
independentemente de trânsito em julgado, conforme requerido no apelo autoral.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS.
BENEFÍCIO CONCEDIDO. DANOS MORAIS.
- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando
exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que
ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- A qualidade de segurado é mantida, sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício.
- Constatada, pelo laudo pericial, a incapacidade total e temporária para o trabalho e preenchidos
os demais requisitos, é devido o restabelecimento do auxílio-doença concedido ao autor, na via
administrativa, desde a cessação indevida.
- Juros de mora, correção monetária e custas processuais fixados na forma explicitada.
- Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de
liquidação.
- Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por dano moral nos casos em
que age dentro dos limites de suas atribuições legais, sem violação a quaisquer normas de
conduta aplicáveis à espécie.
- Apelação da parte autora parcialmente provida. Sentença reformada para julgar parcialmente
procedente o pedido. Tutela antecipada de mérito concedida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora. Sustentação Oral pelo(a)
Adv. Claudia Martins de Lima OAB/SP 170.142
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
