PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. DIB E DCB. TRF3. 0003831-10.2015.4.03.6144...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por MIGUEL NUNES DE FREITAS em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, sem condenação em custas e honorários advocatícios, haja vista ser o sucumbente beneficiário da gratuidade judiciária.

Pretende o demandante a reforma da sentença, alegando que preenche os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença (fls. 381/386).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 390/395).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 14/09/2011 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 25/10/2011 (fl. 52v).

Realizada a primeira perícia médica em 31/03/2014, o laudo apresentado considerou o periciando, nascido em 29/09/1962, desempregado (sem indicação da profissão e do grau de escolaridade), total e temporariamente incapaz para o trabalho, por ser portador de "doença degenerativa da coluna vertebral do quadril e dos joelhos, cardiopatia chagásica, hipertensão arterial, diabetes e limitação funcional da coluna lombar e membros inferiores" (fls. 291/298).

Em atenção aos quesitos formulados, o expert respondeu que o periciando, após alta médica, pode ser reabilitado para atividade profissional compatível com suas limitações.

O laudo foi complementado em outubro/2014, com reiteração das respostas inseridas no documento originário, esclarecendo que a incapacidade foi diagnosticada no exame médico pericial, bem como consignando a impossibilidade de afirmar se na época da cessação do benefício (01/12/2011) o autor permanecia inapto (fls. 326/327).

Posteriormente, o INSS requereu nova complementação, postulando a indicação da DII (fls. 332/340).

Instalada Vara Federal na Comarca onde tramitava a ação, o Juízo Estadual declinou da competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal (fl. 341).

Tendo em vista a necessidade de resposta aos quesitos suplementares apresentados pelo INSS e ante à inércia do perito designado pelo Juízo Estadual, foi determinada a realização de nova perícia médica (fl. 355).

O segundo exame pericial foi realizado em 28/09/2015, ocasião em que o expert judicial concluiu que a parte autora esteve incapacitada para o trabalho no período de 31/03/2014 a 31/09/2014 em razão das moléstias apontadas na primeira perícia (fls. 359/368).

Neste ponto, cumpre destacar que embora a primeira perícia, realizada em 31/03/2014 e complementada em 10/2014, não tenha definido a data inicial da incapacidade, o certo é que o demandante instruiu o feito com documentos médicos emitidos pela Secretaria de Saúde do Município de Osasco (fls. 16/19), comprovando que as moléstias indicadas na perícia em comento o acompanham pelo menos desde junho/2010. Ademais, verifica-se que em 02/08/2011 foi atestado tratamento com medicações e fisioterapia até 15/07/2011, tendo sido determinada a continuidade do tratamento fisioterápico para "ganho de adm e analgesia + crioterapia" (fl. 16), o que permite vislumbrar a existência de incapacidade em 08/07/2011, quando realizado o pedido do auxílio-doença n. 5469594714, cujo indeferimento motivou o ajuizamento da presente ação, nos termos da exordial.

Tal conclusão é corroborada pelo teor da perícia administrativa realizada em 01/12/2011 (fl. 102), na qual o INSS reconheceu incapacidade anterior, com início em 20/09/2011 em razão da doença classificada no CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais), ou seja, a mesma constatada na perícia realizada em 08/08/2011 (em razão do mencionado pedido administrativo) cuja conclusão, entretanto, foi no sentido de ausência de incapacidade (fl. 154).

Por sua vez, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 13/08/1984 a 02/05/1986, 21/07/1986 a 02/05/1988, 01/01/1988 a 22/06/1988, 04/07/1988 a 16/08/1988, 01/09/1988 a 16/12/1988, 06/07/1989 a 22/09/1989, 01/01/1991 a 02/12/1992; (b) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/02/2004 a 30/06/2005; (c) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 05/07/2005 a 24/09/2008, 05/08/2009 a 02/09/2009; (d) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/07/2010 a 31/05/2011; (e) recebimento de auxílio-doença no período de 21/10/2011 a 01/12/2011 (NB 5485245400).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do auxílio-doença ora concedido deve ser fixado na data do requerimento administrativo (08/07/2011 - fl. 15), uma vez que a incapacidade advém desde então, de acordo com o conjunto probatório dos autos.

Por outro lado, o segundo laudo, elaborado em 28/09/2015, trouxe elementos suficientes para definir a DCB em 31/09/2014, principalmente em razão da evolução favorável do quadro de saúde do periciando.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito à revisão (Súmula n. 111 do STJ).

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença, com DIB em 08/07/2011 e DCB em 31/09/2014, fixando a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios na forma explicitada, abatidos os valores já pagos.

É como voto.