PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0000193-41.2011.4.03.6133

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, para condená-lo ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação do benefício (09/03/2007), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela. Sem custas.

Ação ajuizada em 01/10/2007.

Visa o INSS a reforma da sentença, aduzindo a ausência da qualidade de segurado. Prequestiona a matéria para fins recursais, especialmente o princípio da separação dos poderes (fls. 186/190).

Contrarrazões a fls. 192/194.

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, foram realizadas duas perícias médicas.

O primeiro laudo médico, realizado junto ao Juízo Estadual, em 6/10/2009, considerou o autor, nascido em 1963, apto para o trabalho com tratamento especializado, considerando o tipo de atividade por ela exercido (chefe de turno de produção) e os males de que sofre (abaulamento em região abdominal esquerda, com aumento durante esforço, e hipertensão arterial - fls. 93/95).

Após, o feito foi encaminhado ao Juízo Federal de Mogi das Cruzes, onde foi realizada nova perícia, em 15/4/2014 (fls. 162/166), tendo o perito concluído que o autor se encontrava parcial e temporariamente incapacitado para o exercício da profissão, por ser portador de hipertensão arterial, diabetes melitus, obesidade, dislipidemia e hérnia de parede torácica, aguardando realização de cirurgia para correção desta última.

O experto fixou o início da doença em 2005 e a data do início da incapacidade em setembro de 2009 (fls. 164). Entretanto, é certo que há elementos nos autos que nos permitem concluir que as moléstias, diagnosticadas em 2005, evoluíram com piora significativa já em 2007 (fls. 13, 15, 37 e 44), restando comprovada, pois, a existência de incapacidade desde então e, consequentemente, a indevida cessação do auxílio-doença em 23/07/2007.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 1983 e 2007, bem como esteve em gozo de auxílio-doença de 18/01/2005 a 31/08/2005 (NB 5054531307) e 01/09/2005 até 23/07/2007 (NB 5056862149 - fls. 21).

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença (24/07/2007 - fls. 21), uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então, como registrado acima. Assim, deve ser modificado o termo inicial fixado pela sentença, qual seja 09/03/2007, que é, na verdade, a data do requerimento administrativo de prorrogação do benefício (fls. 22).

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Ressalte-se que a fixação do termo inicial como explicitado não contraria o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 06/03/2014), posto que tal julgado impõe o estabelecimento do marco inicial na citação, quando ausente o requerimento administrativo.

Os valores já recebidos, a título de quaisquer benefícios, previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito relativo aos atrasados.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantida a condenação em honorários, tal como fixada na sentença (10% - dez por cento - sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça).

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos, bem como para estabelecer a data do início do benefício em 24/07/2007.

É como voto.