PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0014917-19.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (19/08/2014 - f. 38), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela. Sem custas.

Pretende o INSS a reforma da sentença em razão da inexistência de incapacidade total para o trabalho. Eventualmente, requer seja deduzido do montante de eventuais valores atrasados o período em que a autora exerceu atividade concomitante à percepção do benefício, pleiteando, ao final, o cálculo dos consectários na forma prevista na Lei nº 11.960/2009. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 191/194v).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 199/201v).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 17/09/2014 (f. 02) visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (19/08/2014 - f. 38).

O INSS ofereceu contestação em 22/10/2014 (f. 68).

Realizada a perícia médica em 26/05/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, auxiliar de serviços diversos, de 33 anos (nascida em 08/11/1982) e que estudou até o segundo grau (completo), parcial e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de bronquite asmática, que a impede de exercer atividades que a exponham à poeira, podendo ser readaptada para outra função (fls. 136/144).

O perito afirmou que a moléstia e a incapacidade tiverem início em 2006, quando surgiram sintomas como falta de ar e chiado no peito, conforme relatos da autora (f. 140).

Oportuno mencionar que, nos autos, há diversos exames e atestados médicos expedidos a partir de julho de 2014 (fls. 20/32, 34, 49/54, 87/91 e 106/110), cujos teores revelam que a autora estava acometida da enfermidade nessa época.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

De fato, os dados do CNIS revelam que a parte autora mantém vínculo empregatício desde 01/03/2004, com última remuneração percebida em 07/2015, além de ter recebido auxílio-doença nos seguintes períodos: 21/04/2006 a 07/06/2006, 26/06/2006 a 02/08/2006, 17/08/2014 a 17/10/2014 e de 04/08/2015 a 30/11/2015. Ademais, está novamente em gozo de auxílio-doença, com DIB em 19/08/2014 (NB 6127194451), por força de tutela antecipada deferida nesta ação (f. 165).

Nos autos, foi juntada cópia da CTPS da autora (fls. 16/17), contendo registro de trabalho como auxiliar de serviços diversos junto à Prefeitura Municipal de Capão Bonito, com admissão em 01/03/2004.

Ressalte-se que o fato de a parte autora ter voltado a trabalhar após a realização do laudo pericial não afasta sua incapacidade, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária. Nesse sentido, precedentes desta Nona Turma:

Dessa forma, conclui-se que, à época do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve corresponder à data do requerimento administrativo apresentado em 19/08/2014 (f. 38), conforme estabelecido na sentença, uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo os exames e atestados médicos carreados aos autos, desde julho de 2014 - fls. 20/32, 34, 49/54, 87/91 e 106/110).

Ressalte-se que a fixação do termo inicial como explicitado não contraria o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 06/03/2014), posto que tal julgado impõe o estabelecimento do marco inicial na citação, quando ausente o requerimento administrativo.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.