PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0003806-38.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar suscitada e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, desde a data do início da incapacidade, em janeiro de 2000, discriminando os consectários com exclusão da Lei n. 11.960/2009 e arbitrando os honorários em 10% sobre o valor da condenação.

O INSS aduz, inicialmente, tratar-se de sentença ultra petita quanto ao termo inicial fixado para o benefício, requerendo sua adequação aos limites do pedido. Pugna pela reforma da sentença quanto à verba honorária, arbitrando-a em 10% sobre as parcelas devidas até a prolação da sentença (Súmula 111 STJ), bem como seja observada a prescrição quinquenal (fls. 154/156).

A parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 160/165).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 13/12/2013 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde o requerimento administrativo do benefício nº 602.329.204-0, em 28/06/2013.

O INSS foi citado em 19/03/2014 (fl. 89).

Realizada a perícia médica em 11/11/2014, o laudo apresentado considerou a parte autora, empregada doméstica, de 49 anos (nascida em 09/11/1966) e que estudou até a oitava série do ensino fundamental, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "comprometimento de articulação coxo-femoral esquerda", aguardando colocação de prótese total de quadril esquerdo (fls. 125/133).

Aduz que "a pericianda informou que aos 12 anos de idade foi atropelada por veículo, mas não teve lesão importante. Porém em 1998 iniciou com dor em membro inferior esquerdo e dor em coluna cervical e lombar, além de bursite em ombro direito com diagnóstico de síndrome do impacto e hemorroidas. Está sendo programada, em hospital universitário de Ribeirão Preto, a colocação de prótese total de quadril esquerdo e pelo que se observa atualmente o ideal seria a manutenção de seu afastamento por 2 (dois) anos para concluir tratamento e posteriormente ser avaliada."

O perito fixou a data do início da doença em 1998 (conforme exame apresentado no momento da perícia, que já demonstrava a presença de comprometimento coxo-femural à esquerda, nesta data) e a DII em 2000, ano em que procurou atendimento junto ao INSS. Tais fatos restaram corroborados pelos documentos médicos de fls. 24/79.

Por sua vez, as cópias da CTPS e os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 03/03/1986 e 25/08/1998, sendo que o último registro deu-se na função de empregada doméstica. Recolheu como contribuinte individual entre 01/01/2000 e 31/08/2000 e esteve em gozo de auxílio-doença entre 29/08/2000 e 19/09/2006. Voltou a verter contribuições, ainda como contribuinte individual, de 01/06/2009 a 30/09/2009 e como facultativo de 01/03/2012 a 30/04/2016; recebeu, novamente, auxílio-doença entre 21/11/2012 e 21/01/2013 (NB 5544188536 - fl. 81).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Quanto ao termo inicial do benefício, não obstante o laudo pericial tenha afirmado que a incapacidade já estava presente desde 2000, há que ser observado o limite do pedido formulado pela parte autora e a data do requerimento administrativo que restou indeferido. Assinale-se, ademais, que em grande parte do período, após 2000, a segurada esteve em gozo de auxílio-doença.

Assim, cumpre acolher a alegação do INSS e, nos termos dos artigos 128 e 460 do CPC/1973 (artigos 141 e 492 do NCPC), restringir a sentença ultra petita aos limites da pretensão da parte autora, fixando-se o termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo do benefício nº 602.329.204-0, em 28/06/2013, não havendo que se falar, portanto, em prescrição quinquenal.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS para, acolhendo a preliminar de julgamento ultra petita, restringir a sentença aos limites do pedido, fixando o termo inicial na data do requerimento administrativo do benefício nº 602.329.204-0, em 28/06/2013, bem como para arbitrar os honorários advocatícios na forma delineada e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL também para fixar a correção monetária nos termos explicitados, abatidos os valores recebidos.

É como voto.