PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO NO PERÍODO EM QUE CONSTATADA A INCAPACIDADE. TERMO FINAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por FRANCISCO CACILDO MOURÃO e pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da indevida cessação do benefício (01/01/2006) até 22/06/2011, discriminando os consectários.

A parte autora se insurge contra a interrupção do benefício a partir de 23/06/2011, tendo em vista a permanência de sua incapacidade laboral, somente cabendo a sua interrupção após decisão irrecorrível do setor de perícia médica (fls. 329/335).

Por sua vez, o INSS requer seja reformada a sentença quanto ao mérito e, subsidiariamente, pretende sejam descontados os valores devidos a título de benefício por invalidez nos períodos em que a parte autora exerceu atividade laborativa (fls. 339/341).

Com contrarrazões ao recurso do INSS (fls. 345/348).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 03/08/2006 visando à concessão de auxílio doença desde a data da indevida cessação.

O INSS foi citado em 24/08/2006 (fls. 42).

No que se refere à carência e qualidade de segurado, os dados do CNIS revelam que o autor, encanador, de 51 anos (nascido em 15/04/1957), com segundo grau incompleto, fez os seguintes recolhimentos, seja como empregado, seja como contribuinte individual ou facultativo: de 23/04/1975 a 18/10/1976; 09/11/1976 a 22/10/1983; 02/07/1984 a 20/03/1985; 25/03/1985 a 17/01/1991; 01/06/1991 a 30/06/1991; 01/11/1992 a 30/11/1992; 10/08/1993 a 15/09/1993; 01/12/1993 a 31/12/1993; 01/06/1996 a 31/07/1996; 01/10/1999 a 31/10/1999; 01/11/1999 a 30/06/2004; 01/02/2005 a 30/04/2005; 01/04/2006 a 28/02/2009; 21/07/2008 a 05/09/2008; 01/02/2009 a 30/09/2009; 01/06/2010; 01/12/2011 a 31/03/2016. Esteve em gozo de auxílio doença entre 15/07/2004 e 05/03/2005 e de 06/05/2005 a 13/09/2011 (a partir de 05/08/2009 por força de decisão judicial).

Realizada a primeira perícia médica em 23/03/2009, o laudo apresentado pelo perito médico do trabalho, considerou a parte autora total e permanentemente incapaz para o trabalho, por ser portadora de doença arterial coronariana; hipertensão arterial severa, refratária aos tratamentos preconizados; sequela de infarto agudo de miocárdio e retinopatia hipertensiva, de acordo com exame clínico realizado e com relatórios médicos apresentados nos autos e no exame pericial, sendo patologias de caráter crônico, que se agravam diante de esforços físicos, com prognóstico reservado, e cujos tratamentos propostos não vêm apresentando melhora satisfatória (fls. 109/116).

Elaborado novo laudo, agora por médica especialista em cardiologia, com base em perícia de 19/07/2011 (e não 22/06/2011, como consignado na sentença ora impugnada), que apresentou as seguintes conclusões: "O periciando é portador de hipertensão arterial sistêmica crônica, mantém tratamento clínico medicamentoso com controle do quadro. Os documentos médicos constantes nos autos informam presença de retinopatia hipertensiva (acometimento ocular), porém, não há comprovação de perda visual importante que impeça desempenho de suas atividades laborativas; informam também infarto agudo do miocárdio prévio, porém, não há elementos que comprovem existência de comprometimento funcional cardíaco consequente ao episódio ou presença de doença aterosclerótica coronariana com isquemia ativa que impeçam o exercício de atividades de trabalho" (fls. 225/232).

Foi proferida a sentença de fls. 272/275, que julgou parcialmente procedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença, a qual foi anulada, neste Tribunal, de ofício, por decisão monocrática do então Relator, ao fundamento de divergências entre os laudos apresentados, impondo-se a realização de novo exame médico pericial para se avaliar quais as moléstias que atualmente acometem a parte autora e sua incapacidade laboral.

Realizada nova perícia médica, em 06/05/2015, constatou-se que a parte autora é portadora de hipertensão arterial sistêmica de longa evolução, de difícil controle, já tendo utilizado diversos esquemas terapêuticos medicamentosos com anti-hipertensivos, mas sem controle satisfatório da doença. Além disso, evoluiu com retinopatia hipertensiva, sem comprometimento da acuidade visual até aquele momento, e apresenta, ainda, dislipidemia, fator de risco associado para eventos cardiocirculatórios. Apesar das patologias indicadas, o expert não identificou incapacidade laborativa, esclarecendo que o demandante deve manter acompanhamento regular e uso contínuo das medicações para prevenção de complicações para órgãos alvo, como coração (infarto agudo do miocárdio) e sistema nervoso central, bem como ser reavaliado em caso de piora ou de alguma complicação da doença de base (fls. 307/313).

Foi proferida nova sentença julgando parcialmente procedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença desde a data da indevida cessação (01/01/2006) até 22/06/2011, data da 2ª perícia médica que constatou a ausência de incapacidade naquele momento. A sentença determinou o pagamento dos valores em atraso, com atualização e juros pelo Manual de Cálculos do CJF, descontando-se os valores percebidos pelo autor entre 23/06/2011 e 13/09/2011 (fls. 324/327v).

Quanto ao início da inaptidão laboral, o 1º laudo médico, de 2009, em resposta a quesito formulado pelo INSS (quesito 3), confirmou que o autor encontrava-se incapacitado para o trabalho na data da alta médica (fls. 116). Por sua vez, o 2º laudo médico, atestou a ausência da inaptidão ao trabalho da parte autora, conclusão esta confirmada pela perícia realizada em 2015, a qual reconheceu claramente a capacidade laboral da parte autora.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado, restando devido o auxílio-doença pretendido pela parte autora, apenas durante o período fixado na sentença, qual seja, desde a cessação indevida do benefício (01/01/2006) até a data da primeira perícia que afastou a incapacidade laboral, realizada em 19/07/2011(fls. 221 e 226), e não em 22/06/2011, como consignado no decisum de primeiro grau.

Sobre o termo inicial do benefício, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Por outro lado, é certo que a parte autora voltou a trabalhar após a data do início da incapacidade fixada no laudo pericial, sendo que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária, considerando-se, também, que a antecipação da tutela foi concedida apenas em 05/08/2009 (fls. 133/136). Acrescente-se, nesse ponto, que os dados do CNIS revelam a existência de poucos recolhimentos no período compreendido entre o deferimento da tutela antecipada e o termo final do auxílio-doença fixado na sentença, os quais ocorreram como contribuinte facultativo (de 01/02/2009 a 30/09/2009), havendo, ainda, anotação de vínculo empregatício em 01/06/2010 sem registro de remuneração.

Nesses termos, não há que se falar em ausência de inaptidão laboral e tampouco no desconto do período laborado, na esteira de precedentes desta Corte:

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, apenas para retificar o termo final do benefício para 19/07/2011, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para fixar os juros de mora e correção monetária na forma delineada.

É como voto.