PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO FINAL. TRF3. 0015201-27.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por ERCEINA TEREZINHA VIEIRA e pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (23/11/2009) até a data da concessão da aposentadoria por idade (28/12/2011), discriminando os consectários, não antecipados os efeitos da tutela. Arbitrou honorários advocatícios no importe de 15% do valor total da condenação. Sem custas.

Visa a parte autora à concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo até o final da presente ação, bem como aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, em razão da incapacidade laborativa comprovada nos autos (fls. 141/145).

Por sua vez, requer o INSS seja reformada a sentença, na medida em que a autora já percebia aposentadoria por idade à época do início da incapacidade constatada no laudo pericial, além de ter vertido contribuições para o sistema previdenciário após requerer o benefício na via administrativa. Eventualmente, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para a data da apresentação do laudo pericial em juízo, assim como o cálculo dos consectários na forma prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 e a redução do percentual da verba honorária para 5%. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 149/156).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, afigura-se descabida a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (23/11/2009) e do termo final (28/12/2011), bem como o valor da benesse (R$ 545,00, conforme a Carta de Concessão extraída do sítio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social - www.mtps.gov.br/carta-de-concessão), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos, não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade, não sendo questionada qualidade de segurado ou carência. A controvérsia limita-se à comprovação da existência de incapacidade antes da concessão da aposentadoria por idade, se permanente ou temporária, além da data de início e término do benefício e consectários.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

In casu, a ação foi ajuizada em 20/09/2010 (f. 02) visando à concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, desde novembro de 2004 (data da alta médica).

O INSS foi citado em 18/10/2010 (f. 61v).

Realizada a perícia médica em 23/03/2012, o laudo apresentado considerou a parte autora, faxineira, de 64 anos (nascida em 25/12/1951), total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de osteomielite crônica. Consignou-se, ainda, que a recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade profissional dependerá da evolução do caso, tendo sido recomendado afastamento por um ano (fls. 101/110).

O perito afirmou que a moléstia se verifica desde 1999, tendo definido a DII em fevereiro de 2012, conforme atestado médico apresentado (f. 105). Contudo, como bem ressaltado na sentença impugnada, o exame e o relatório médico de fls. 50 e 52 revelam que a parte autora estava acometida de moléstia incapacitante, sem condições para o trabalho, desde novembro de 2009. O quadro de inaptidão para o trabalho decorreu de atropelamento, com fratura e submissão a procedimento cirúrgico.

Assim, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que reconheceu devido o benefício de auxílio-doença - o laudo pericial concluiu pela incapacidade total e temporária, o que afasta a aposentadoria por invalidez pretendida -, bem como a data de início do benefício, 23/11/2009, quando do requerimento na órbita administrativa, que restou indeferido.

Ressalte-se que o fato de a parte autora ter voltado a contribuir para o sistema previdenciário, entre 2009 e 2010 (consoante consulta ao CNIS), não afasta sua incapacidade, porquanto vinculada ao sistema na condição de facultativo, o que pressupõe ausência de atividade laborativa.

Por outro lado, os vínculos empregatícios mantidos entre julho de 2010 e agosto de 2011 (consulta CNIS), como empregada doméstica, à mingua de outros elementos nos autos que confirmem a incapacidade laborativa no período, obstam a concessão do auxílio doença até a implantação da aposentadoria por idade. Assinale-se que, após esse novo período de trabalho, a parte autora teve concedido outro benefício de auxílio doença, entre 11/08/2011 e 23/12/2011.

Assim, deve ser fixada a data de 30/06/2010 como termo final do benefício deferido nestes autos, uma vez que a demandante retornou a atividade de empregada doméstica em 01/07/2010, restando afastada sua pretensão de manter o benefício até o julgamento final da ação - postulação inviável em face da impossibilidade de cumulação de auxílio doença com aposentadoria por idade.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar o termo final do auxílio doença em 30/06/2010, correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.