PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO FINAL. CONSECTÁRIOS. TRF3. 0008788-27.2018.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por JOSÉ GILMAR DE ANDRADE, em face da r. sentença julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-o ao pagamento de custas, honorários advocatícios e honorários periciais, observada a gratuidade judiciária.

Alega a parte autora que tem direito ao benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 05/07/2016 (fl. 15), ou aposentadoria por invalidez, destacando preencher os requisitos necessários, principalmente o da qualidade de segurado. Pleiteia, ainda, a concessão da tutela de urgência (fls. 85/92).

O INSS não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação de fls. 85/92, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 07/08/2016 (fl. 1) visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 05/07/2016, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 31/01/2017, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 31/08/1963, que se qualificou como pintor de parede, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de transtornos depressivos ansiosos, estabelecendo em 6 meses o prazo para reavaliação (fls. 57/64).

O perito judicial fixou a DII em 04/07/2016 (fl. 61).

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios entre 27/05/1982 e 10/1983, 09/05/1984 e 02/06/1984; (b) recolhimento como contribuinte autônomo em 09/1987; (c) vínculos empregatícios entre 18/01/1988 e 19/1/1989, 06/04/1998 e 27/02/1999, 06/09/2012 e 20/05/2015.

Todavia, consoante o art. 15, inciso II, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida até 12 (doze) meses após a última contribuição e será acrescida de mais 12 (doze) meses para o segurado, desempregado, comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Observo que se admite a demonstração do desemprego por outros meios de prova (Enunciado da Súmula nº 27, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito").

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte: AC n.º 0037438-89.2015.4.03.9999/SP, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Cucio, 17/12/2015.

Na hipótese, há indicação de situação de desemprego, conforme documento juntado pelo vindicante a fl. 93 (requerimento de seguro-desemprego, com recebimento de 04 parcelas de 07/20015 a 10/215), razão pela qual é de se reconhecer que, após a cessação do último vínculo empregatício (05/2015), houve a manutenção da qualidade de segurado nos 24 (vinte e quatro) meses subsequentes, nos termos do referido art. 15, inciso II, § 2º, da Lei n.º 8.213/91. Assim, a parte autora ostentava a condição de segurado quando do surgimento da incapacidade no termo acima explicitado, ou seja, em 04/07/2016.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data do requerimento administrativo, apresentado em 05/07/2016 (fl. 15), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.

Prosseguindo, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, e considerando que a perícia do presente feito foi realizada na vigência da Medida Provisória n. 767/2017.

Nesse passo, registre-se que o perito estimou o prazo de 6 meses para reavaliação do quadro clínico da parte autora.

Assim, a ausência de informações, nestes autos, da reavaliação em comento, resta obstada a fixação de termo final para o auxílio-doença ora concedido.

Desse modo, o auxílio-doença ora concedido, ou seja, desde 05/07/2016, deve ter a duração mínima de 6 meses a partir da perícia, ocorrida em 31/01/2017, devendo a parte autora ser previamente notificada acerca da previsão de cessação do mencionado benefício, de modo a possibilitar-lhe eventual pedido administrativo de prorrogação na hipótese de permanência da incapacidade, nos termos da legislação de regência.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 05/07/2016, explicitando a duração da benesse nos termos da fundamentação supra.

Oficie-se.

É como voto.