PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. DIB. TERMO FINAL. CONSECTÁRIOS. TRF3. 0041240-61.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença, desde a data da cessação do benefício (25/07/2015 - fl. 106), discriminando os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111/STJ, antecipados os efeitos da tutela.

Defende o INSS a preexistência das moléstias incapacitantes. Subsidiariamente, postula a fixação do termo inicial da benesse na data da juntada aos autos do laudo pericial, a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária, bem como a exoneração do pagamento de honorários advocatícios, ou aplicação dos critérios do NCPC (fls. 158/167).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973 , com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

In casu, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (25/07/2015) e da prolação da sentença (08/03/2016), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 1.040,89 - informação obtida no portal PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise do recurso autárquico em seus exatos limites.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 07/08/2015 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 20/07/2015.

O INSS foi citado em 24/08/2015 (fl. 85).

Realizada a perícia médica em 09/12/2015, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 02/02/1962, que se qualificou como costureira, sem indicação do grau de instrução, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "neoplasia maligna da mama", em tratamento (fls. 134/136).

O perito judicial fixou a DII em 2013.

Por sua vez, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo empregatício no período de 11/2012 a 05/2016; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 19/12/2013 a 25/07/2015; (c) recebimento de auxílio-doença a partir de 25/07/2015, com DIP em 01/03/2016, por força da tutela concedida na sentença prolatada nesta ação.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado, situação que afasta a alegada preexistência das moléstias, até porque, como se observa, houve concessão administrativa da benesse entre 19/12/2013 e 25/07/2015.

Correta, portanto, a concessão do auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser mantido tal como fixado na sentença, ou seja, desde a data da cessação do benefício anterior, ocorrida em 25/07/2015 (fl. 106), uma vez que a incapacidade advém desde então.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Por fim, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio-doença ora concedido.

Nesse passo, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os mencionados parágrafos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não houver alteração da incapacidade reconhecida na presente demanda, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas para verificação da inaptidão, nos termos do artigo 101, da Lei n. 8.213/1991.

Passo ao exame dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para fixar os juros de mora, nos moldes delineados, explicitando a duração da benesse e os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.